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Sostituzione ausiliaria e ragionevolezza del termine

Tar Campania, sez. III, 27 maggio 2019, n. 2827

Deve essere ritenuto ragionevole un termine di 15 giorni per la sostituzione dell’impresa ausiliaria, nei casi di cui all’art. 89 c. 3 del Codice?

Secondo parte ricorrente il termine tassativo di quindici giorni appare arbitrario, illogico ed in violazione della normativa richiamata in rubrica nonché dei principi dell’Unione in tema di favor partecipationis e della libera concorrenza.

Il predetto termine non appare sufficiente sotto un duplice profilo, sia per individuare un’affidabile ausiliaria (o almeno ritenuta tale dalla Stazione appaltante) sia per sottoscrivere un contratto di avvalimento ai sensi di legge.

Ecco la risposta fornita dal Tar Campania, sez. III, 27 maggio 2019, n. 2827, che non conviene con la ricorrente…

“Va preliminarmente osservato che la possibilità di sostituire l’ausiliario – di cui all’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 – costituisce deroga al principio di non modificabilità della compagine soggettiva del concorrente. Trattasi, quindi, di norma di favore, che presuppone la fattiva collaborazione del concorrente che di quel “favor” si avvale.

Per questo, il Collegio ritiene che, in assenza di espressa previsione del bando di gara e, nel silenzio della legge su questo specifico punto, il termine assegnato dalla Commissione appaia più che ragionevole e proporzionato rispetto agli effettivi adempimenti che, per evenienze della specie, il partecipante alla gara è chiamato a svolgere (cfr. T.A.R. Roma, sez. III, 6 novembre 2017, n.11031, sull’ammissibilità del termine di carattere perentorio posto dalla Stazione appaltante).

Al riguardo, si rammenta che l’art. 60 d. lgs 50/2016 prevede, per le procedure aperte in caso di urgenza, la possibilità che il termine di presentazione delle offerte sia ridotto a quindici giorni; nel caso di specie, l’urgenza è certamente dettata dall’essere la gara in corso di espletamento.

Sicché, se il legislatore ha ritenuto che, a fronte di condizioni d’urgenza, il termine di quindici giorni sia comunque sufficiente per presentare le offerte, a maggiore ragione appare del tutto congruo il termine assegnato dalla Stazione appaltante per permettere alla partecipante di provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria“.

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it