Elvis Cavalleri
Servizi infermieristici: appalto o interposizione di manodopera?
Tar Lazio, sez. III-Quater, 18 dicembre 2018, n. 12283: un caso, come invero molti se ne vedono, in cui non si è riscontrata la presenza di un “appalto genuino”.
I ricorrenti, utilmente collocati in una graduatoria relativa ad un concorso per l’assunzione di Collaboratore professionale sanitario deducono violazione degli artt. 4 e 29 del d.lgs. n. 276/2003 e dell’art. 30 del d.lgs. n. 81/2015.
“In estrema sintesi, i ricorrenti, dopo aver evidenziato gli elementi distintivi della somministrazione di lavoro rispetto a quelli dell’appalto di servizi, sostengono che l’oggetto della procedura di gara indetta dalla amministrazione resistente, ancorché qualificato come appalto di servizi infermieristici e ausiliari di supporto all’attività sanitaria, dissimuli in realtà una somministrazione di lavoro, presentandone tutti gli elementi caratteristici.
A sostegno della propria tesi, i ricorrenti fanno rilevare che il personale infermieristico richiesto per l’espletamento del servizio è inserito nell’organizzazione della stazione appaltante e si avvale delle attrezzature medicali messe a disposizione della stazione appaltante; le attività svolte dal personale infermieristico, in esecuzione dell’appalto, sono sottoposte al controllo e al coordinamento del “Direttore dell’esecuzione” nominato dall’Azienda ospedaliera.
Ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 276/2003: “1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.
La giurisprudenza ha individuato gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018 n. 1571; Cassazione civile, sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).
Orbene, nel caso di specie, ricorre la maggior parte degli elementi sopra richiamati, in quanto, ancorché negli atti di gara non sia stato indicato il numero delle ore lavorative richieste, risulta evidente, in relazione alla natura delle prestazioni lavorative richieste e sulla base degli atti di gara, che il personale infermieristico fornito dall’appaltatore sarà inserito nella organizzazione della Azienda ospedaliera; (detto personale) sarà chiamato a svolgere le medesime funzioni del personale infermieristico ed ausiliario dipendente della stessa Azienda; dovrà utilizzare le attrezzature medicali messe a disposizione dall’Azienda ed opererà in supporto all’attività sanitaria sotto il controllo e la direzione dell’Azienda ospedaliera.
Una conferma della effettiva natura dell’appalto di servizio indetto dalla Azienda ospedaliera (dissimulante in realtà una somministrazione di lavoro) si desume dall’art. 11 del Capitolato speciale d’appalto, a norma del quale “… in relazione al graduale impiego di risorse infermieristiche ed ausiliarie proprie dell’AOU, le attività oggetto dell’appalto potranno essere soggette a diminuzione e quindi potranno essere disattivate per intero specifiche Linee di attività di cui all’Allegato 1;….”.
Dalla disposizione della lex specialis sopra richiamata emerge con chiara evidenza la piena assimilabilità del servizio oggetto dell’appalto alla prestazione lavorativa del personale infermieristico e ausiliario dipendente dell’Azienda ospedaliera (tant’è che è prevista la possibile riduzione dell’oggetto dell’appalto in relazione alla progressiva assunzione del personale infermieristico ed ausiliario alle dirette dipendenze dell’Azienda ospedaliera).
Stando così le cose, assorbita ogni altra censura, il ricorso si rivela fondato per la dedotta violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003“.
