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Se la richiesta di “prodotti di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato” ha natura di clausola escludente.

Consiglio di Stato, Sez. III, 04/ 09/ 2020, n. 5358.

Procedura aperta per la fornitura in noleggio quinquennale di sistemi analitici e attrezzature per l’esecuzione di indagini diagnostiche per le attività dell’area dei laboratori di analisi.

Il Capitolato Speciale d’Appalto prevedeva “I sistemi analitici proposti dovranno essere di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato, nuovi di fabbrica, non ricondizionati e perfettamente rispondenti ai requisiti minimi indicati”.

La seconda classificata censura l’esito di gara in quanto l’aggiudicataria avrebbe offerto un sistema analitico che tuttavia non sarebbe “di ultima generazione”, né sarebbe “l’ultimo modello presente sul mercato”, come richiesto dalla legge di gara, avendo la stessa proposto sul mercato dal 2016 un nuovo sistema .

In primo grado il Tar Abruzzo accoglie il ricorso della seconda migliore offerta proprio perché il sistema offerto dall’aggiudicataria non risulta essere “di ultima generazione”, né sarebbe “l’ultimo modello presente sul mercato”.

La Sentenza di primo grado viene confermata dal Consiglio di Stato. L’appello della ex aggiudicataria viene infatti respinto, in particolare dopo un esame accurato della previsione del Capitolato Speciale d’Appalto, di cui viene evidenziata la natura di “clausola escludente”, e come tale immediatamente da impugnare .

Consiglio di Stato, Sez. III, 04/  09/ 2020, n. 5358 così motiva la decisione, ribadendo anche la giurisprudenza sulle clausole escludenti:

Poiché, dunque, la previsione della lex specialis in esame aveva natura di clausola escludente, xxxxx avrebbe dovuto impugnarla immediatamente, entro il termine di decadenza decorrente – sottolinea correttamente il T.A.R. – dalla pubblicazione della predetta clausola: ma, non essendo ciò avvenuto, non può ora dolersi di essa.

Il punto necessita di un approfondimento.

Come specifica un recente arresto della Sezione (18 giugno 2020, n. 3905), “possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421)” (nello stesso v. pure C.d.S., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 4180).

Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato: ed invero, “a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695; Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282, e 25 giugno 2014, n. 3023).

Va, altresì, aggiunto che, per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): “un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).

Orbene, nella fattispecie all’esame, l’art. 2.1 del capitolato speciale ha natura di clausola escludente, nel senso ora precisato, poiché il divieto che essa pone di offrire un sistema “di ultima generazione” che non sia nel contempo “l’ultimo modello presente sul mercato” dà luogo ad una limitazione che vale indistintamente per tutti i concorrenti: e tale clausola è stata censurata (tardivamente) da xxxxx, sia nel giudizio di primo grado, tramite il ricorso incidentale, sia ora nell’appello principale, proprio perché ritenuta impositiva di un onere sproporzionato e privo di ragionevole giustificazione, un simile onere non potendo essere giustificato – si lamenta nell’atto di appello – nemmeno dalla motivazione addotta dal T.A.R., secondo cui sottesa alla clausola della lex specialis in parola c’è la volontà della stazione appaltante di approvvigionarsi di macchine più avanzate tecnologicamente, per le quali vi sarebbe maggiore disponibilità di componenti sostitutivi.

Ma è evidente l’intempestività delle censure di xxxxxx – in disparte la loro fondatezza o meno –, non avendo la società provveduto all’immediata impugnazione della clausola. Vanno, perciò, condivisi i rilievi mossi sul punto dai giudici di prime cure.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).