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Servizi di rassegne stampa digitali e diritti d’autore

Consiglio di Stato, Sez. V , 09 / 05 / 2019 , n. 3015

E’ da segnalare la Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V , 09 / 05 / 2019 , n. 3015, perché tocca sia questioni attinenti agli appalti sia le modalità di tutela del diritto d’autore.

Si tratta, è bene sottolinearlo, di una sentenza che non appare risolutiva, ma che pone comunque all’attenzione delle stazioni appaltanti la necessità ,per questi servizi, di contemperare i necessari requisiti di partecipazione con la tutela del diritto d’autore.

I fatti risalgono al 2017, quando un Comune bandisce una  procedura di appalto sotto soglia ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento del servizio di rassegna stampa digitale.

Il disciplinare di gara prevedeva, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica,  il criterio della “sottoscrizione della licenza ARS del Repertorio Promopress”.

Agli operatori che dimostravano di aver sottoscritto la licenza sarebbero stati attribuiti tre punti; in assenza di sottoscrizione, nessun punto.

La “licenza ARS”, cui faceva riferimento il disciplinare di gara, è descritta come un contratto per adesione proposto alle società che si occupano di effettuare rassegna stampa dalla Promopress s.r.l., società costituita da una serie di editori privati di quotidiani e riviste riuniti dalla FIEG – Federazione italiana editori giornali.

L’adesione al contratto – ovvero, con altra terminologia, la sottoscrizione della “licenza” – previo pagamento di un compenso economico, consentirebbe la riproduzione nelle rassegne stampa degli articoli delle testate edite dagli editori coinvolti dalla costituzione della società (ed inseriti all’interno di un repertorio denominato proprio “Repertorio Promopress”).

L’appellante perdeva la gara proprio perché  , non avendo sottoscritto la Licenza ARS , non aveva ottenuto i tre punti previsti dal disciplinare.

Il ricorso dell’appellante  al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna si fondava su un unico motivo con il quale si contestava la legittimità del criterio di valutazione delle offerte costituito dalla “sottoscrizione della licenza ARS del Repertorio Promopress”.

Veniva evidenziato che l’attività di rassegna stampa non è soggetta ad alcuna privativa (ai sensi degli articoli 65 e 101 della legge sul diritto d’autore), onde, per il suo svolgimento, non è richiesta alcuna licenza né tantomeno il pagamento di un compenso economico, per aver fondamento nel principio costituzionale di libertà di impresa (art. 41 Cost.).

Il Tar Emilia Romagna ,sez. II, 22 novembre 2017, n. 771, respingeva il ricorso, ritenendo condivisibile la decisione del Comune di inserire tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche anche la sottoscrizione della “licenza ARS” allo scopo di tutelarsi da eventuali rivendicazioni da parte degli editori e poter, così, usufruire di una rassegna stampa non lesiva dei diritti d’autore.

Il Tar aveva seguito il seguente ragionamento:

a) la legge sul diritto di autore (l. 22 aprile 1941 n. 633) vieta, in generale, la riproduzione dell’opera di ingegno, ma esclude da tale divieto “gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso pubblicati nelle riviste o nei giornali” e la Corte di Cassazione (con sentenza 20410/2005), ha affermato che, se la riproduzione è riservata, un articolo non può essere ripubblicato da altri e che elaborare rassegne stampa sistematicamente diffuse il giorno stesso della pubblicazione degli articoli è condotta commercialmente scorretta ossia integra una fattispecie di concorrenza sleale;

b) in tale contesto normativo va inserita la scelta della Federazione italiana editori di giornali di costituire la Promopress s.r.l. e di gestire, suo tramite, i diritti di autore in relazione alle rassegne stampa, mediante repertorio cui può aderire ogni società del settore interessata: è così incrociata l’offerta di contenuti giornalistici con la domanda della loro riproduzione;

c) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione solo sotto il profilo della logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle singole voci, poiché, se così facesse, invaderebbe la sfera riservata all’esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

L’appello avverso la sentenza del Tar Emilia-Romagna è  sostanzialmente articolato in tre censure:

a) la illegittimità della lex specialis nella misura in cui aveva inserito, tra i criteri di valutazione dell’offerta, quello della “sottoscrizione della licenza ARS del Repertorio Promopress” e tale profilo è sindacabile dal giudice amministrativo;

b) si contesta al giudice di primo grado di aver ritenuto di risolvere la controversia alla luce delle disposizioni contenute nella legge sul diritto d’autore, e mediante accertamento della possibilità di esercitare l’attività di rassegna stampa da parte degli operatori che non abbiano sottoscritto la “licenza ARS”: che non fosse questa la strada corretta per la risoluzione della controversia sarebbe dimostrato dal fatto che la sottoscrizione della “licenza ARS” era prevista dal bando di gara quale criterio di valutazione dell’offerta e non quale requisito di partecipazione, onde ben poteva accadere che, all’esito delle operazioni di gara, il servizio venisse affidato, e fosse dunque svolto, ad operatore privo della predetta licenza;

c) è confutata la decisione di primo grado anche in punto di tutela del diritto d’autore: l’attività di rassegna stampa non è sottoposta per legge ad alcuna privativa e può essere liberamente svolta, senza necessità di specifica licenza degli editori/autori o pagamento di compenso agli stessi, trovando fondamento unicamente nel principio costituzionale della libertà di impresa (art. 41 Cost.).

Il Consiglio di Stato stabilisce che l’ appello è fondato.

In primo luogo  il Collegio ritiene che il criterio di valutazione dell’offerta tecnica di “sottoscrizione di licenza ARS del Repertorio Promopress” sia un criterio irragionevole.

Dopo essersi soffermato sul funzionamento del sistema, il Consiglio di Stato evidenzia come, in effetti, la questione della utilizzazione degli articoli giornalistici per la composizione di rassegne stampa e, precisamente, se essa, in ragione delle disposizioni contenute nella legge sul diritto d’autore, sia sottoposta a consenso preventivo dell’autore e/o dell’editore dell’articolo ovvero possa liberamente svolgersi è controversa ed ancora oggetto di elaborazione in sede giurisprudenziale.

Il Collegio però ritiene che, ai fini della soluzione della controversia, si tratti di questione irrilevante.

La problematica della libera utilizzazione degli articoli giornalistici ai fini della composizione della rassegna stampa, ovvero la necessità per l’operatore economico di richiedere autorizzazione (id. est., il consenso) dell’autore e/o dell’editore attiene al rispetto delle disposizioni sul diritto d’autore nella compilazione di rassegne stampa; essa, pertanto, appartiene al quadro normativo regolatorio del servizio oggetto del contratto da affidare; ne è, in qualche modo, il presupposto giuridico che ogni operatore economico del settore deve affrontare (e a cui deve adeguarsi) per svolgere la sua attività imprenditoriale nel rispetto della legge.

Da questo punto di vista, potrebbe essere paragonata al rispetto cui l’operatore economico è tenuto, nell’esercizio della sua attività imprenditoriale e dunque anche a prescindere dalla partecipazione ad una procedura di affidamento di una commessa pubblica, delle disposizioni che regolano il rapporto di lavoro con i propri dipendenti: l’imprenditore deve adeguarsi al quadro normativo di riferimento, e non per ottenere un punteggio maggiore in sede di gara, ma per svolgere la sua attività in conformità alla legge.

Pertanto c’è una contraddizione, nella scelta della stazione appaltante.

Se la sottoscrizione della “licenza ARS” è giustificata dal rispetto della legge sul diritto d’autore in tema di composizione delle rassegne stampa, essa è condizione legale per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale (di elaborazione delle rassegne stampa), va richiesta a tutti gli operatori economici e non può atteggiarsi a criterio premiale di valutazione dell’offerta tecnica, poiché l’operatore che ne è privo esercita l’attività contra legem e la sua offerta va considerata inammissibile non solamente meno valida dell’altra.

D’altra parte, il criterio risulterebbe comunque irragionevole: non sarebbe comprensibile il profilo di meritevolezza dell’attività imprenditoriale da premiare, ovvero, per essere più chiari, la ragione per la quale l’operatore economico sottoscrittore della licenza dovrebbe essere maggiormente valutato rispetto a quello che non l’abbia sottoscritto. La licenza è frutto, infatti, di un accordo privato che prevede la corresponsione di un pagamento all’editore e, dunque, realizza l’interesse di quest’ultimo – sicuramente meritevole di tutela – ma certo estraneo all’interesse pubblico che deve necessariamente tradursi nelle disposizioni che regolano la scelta del contraente della pubblica amministrazione.

In conclusione, il criterio della “sottoscrizione della licenza ARS del repertorio Promopress” va reputato illegittimo ed espunto dai criteri di valutazione delle offerte proposte dagli operatori economici.

La sentenza di primo grado va riformata con l’accoglimento del ricorso proposto e l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura .

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).