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ATI “miste” sempre ammesse!

Tar Liguria, Sez. I, 9 maggio 2019 , n. 421

In un appalto di lavori la stazione appaltante aveva stabilito che potessero essere ammesse esclusivamente ATI verticali .

Tar Liguria, Sez. I, 9 maggio 2019 , n. 421 stabilisce che  la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante .

Pertanto una previsione contenuta nella normativa di gara che violi tale regola è nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

I giudici liguri si esprimono su una procedura negoziata per  appalto di lavori  dove erano state indicate  le seguenti categorie :

1) categoria prevalente OG11 (impianti tecnologici) cl II per l’importo di Euro 480.343,53;

2) categoria scorporabile e subappaltabile per intero OG1 (edifici civili e industriali) cl II per Euro 413.002,35.

L’invito prevedeva altresì espressamente: <<NB: è ammesso solamente il raggruppamento di tipo verticale>>.

L’impresa ricorrente ,nonostante un chiarimento della stazione appaltante che ribadiva l’obbligatorietà dell’ATI verticale, partecipava in  raggruppamento di tipo misto ai sensi dell’art. 48, comma 6, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016, mediante composizione orizzontale soltanto sulla prevalente OG11.

Il raggruppamento  “misto” partecipava alla gara e risultava primo classificato.

La Stazione appaltante stabiliva l’esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria, affermando che la capogruppo mandataria non era in possesso dei requisiti per la categoria prevalente e che, comunque, la stessa stazione appaltante aveva esplicitamente stabilito che era ammesso solamente il raggruppamento di tipo verticale.

Il Tar Liguria accoglie il ricorso del raggruppamento originariamente aggiudicatario.

Dopo un’ampia e puntuale disamina della normativa ( e della giurisprudenza ) in materia di raggruppamenti il Tar stabilisce che :

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

ll Tar Liguria prosegue affermando come avrebbero dovuto trovare applicazione gli artt. 45 e 48 d.lgs. n. 50 del 2016: il mancato rispetto da parte della Stazione appaltante dei provvedimenti de quibus comporta l’annullamento dei successivi atti e provvedimenti adottati dalla stessa lesivi della posizione giuridica della società ricorrente, esclusa illegittimamente, come detto, per avere partecipato mediante un raggruppamento di tipo misto…

Il Tar dichiara la nullità della clausola contenuta nell’invito alla procedura negoziata ed annulla  l’illegittima aggiudicazione disposta alla seconda migliore offerta.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).