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Qualificazione per scorporabile di valore pari a € 155.000 e subappalto

Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 14 gennaio 2019, n. 28

Qualificazione per scorporabile di valore pari a € 155.000 e subappalto

Il Bando di gara indicava le categorie e lavorazioni relative all’appalto in oggetto, suddividendole in

a) “opere edili categoria OG1 di categorie prevalente”, per un importo pari ad € 260.557,40;

b) “lavori di categoria scorporabili OS32”, per un importo pari ad € 155.000,00;

Inoltre il bando di gara prevedeva che, in caso di subappalto, il subappaltatore potesse qualificarsi, nei limiti del 30% dell’importo della categoria OS32, per la parte restante mediante possesso dei requisiti ex art 90 del DPR 207/2010.

Secondo il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 14 gennaio 2019, n. 28 questa clausola è illegittima, in quanto il ricorso alla qualificazione semplificata che prescinde dall’attestazione SOA può essere utilizzata solo per lavori di importo non superiore a 150.000 euro, ma il valore di riferimento è l’importo presente nel bando che non può essere ridotto con l’utilizzazione prima della facoltà del subappalto per essere portato sotto soglia e poi con i requisiti semplificati previsti dall’art. 90.

Ecco il testo della pronuncia

L’art. 109, comma 2, DPR 207/2010 recita: “Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, relative a:

a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A;

b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.”. I limiti di cui all’art. 108, comma 3, sono pari a 150.000 euro ed il valore dello opere scorporabili dell’appalto in discussione è pari a 155.000 euro.

Lo stesso art. 109 citato prevede che laddove l’impresa partecipante alla gara abbia la qualificazione per l’opera prevalente, ma non per quella specializzata debba ricorrere al subappalto con ditta in possesso della qualificazione richiesta nel limite del 30% dell’importo.

L’altra possibile soluzione è quella di costituire un A.T.I. con una società in possesso della qualificazione per le opere scorporabili.

La soluzione indicata dall’art. 90 DPR 207/2010 riguarda solamente lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro.

Nel bando invece si opera una illegittima commistione tra i due criteri, consentendo prima il ricorso al subappalto e poi per l’importo residuo, inevitabilmente inferiore a 150.000 euro si dà la possibilità di esecuzione al possessore della qualificazione per l’opera principale laddove possegga i requisiti semplificati di cui al citato art. 90.

La soglia delle opere scorporabile necessaria per stabilire a quale dei due criteri si debba ricorrere per valutare la qualificazione tecnica dipende dall’importo riportato nel bando per le stesse.

Nel caso in esame, trattandosi di un importo superiore alla soglia di cui all’art. 108, comma 3, DPR 207/2010, era necessario ricorrere al subappalto all’associazione temporanea con altra impresa.

Il bando stesso è contraddittorio al punto C1 in quanto da un lato afferma che: “Per la partecipazione alla gara, fermo restando quanto disposto dall’art 92 del DPR 207/2010, è richiesto il possesso di regolare attestazione SOA nella Categoria prevalente (OG1) per classifica adeguata alla realizzazione dei lavori di cui trattasi (così come indicati nella suddetta tabella), nonché il possesso di adeguata qualificazione (attestazione SOA), relativamente alla categoria scorporabile SIOS (OS32), e prevista a qualificazione obbligatoria, almeno per la percentuale non affidata/affidabile in subappalto al fine del rispetto dei limiti di cui all’art 105, commi 2 e 5, del D.lgs. 50/2016.

Si precisa che in caso di subappalto, nei limiti del 30% dell’importo della categoria OS32, il concorrente potrà qualificarsi per la parte restante mediante possesso dei requisiti ex art 90 del DPR 207/2010 e in tal caso, fermo restando tutto quanto sopra, i requisiti mancanti relativi alla categoria scorporabile devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente; pertanto, in tal caso, il concorrente dovrà essere qualificato per la categoria OG1, tramite regolare attestazione SOA in classifica II.”; dall’altro immediatamente dopo: “l’operatore economico NON in possesso dei requisiti inerenti la cat. OS32 non potrà affidare totalmente in subappalto le lavorazioni di detta categoria (in quanto eccederebbe il limite max del 30% dell’importo della categoria) e pertanto – almeno per la parte non subappaltabile – dovrà partecipare in forma di costituito/costituendo raggruppamento.”.

Il ricorso alla qualificazione semplificata che prescinde dall’attestazione SOA può essere utilizzata solo per lavori di importo non superiore a 150.000 euro, ma il valore di riferimento è l’importo presente nel bando che non può essere ridotto con l’utilizzazione prima della facoltà del subappalto per essere portato sotto soglia e poi con i requisiti semplificati previsti dall’art. 90.

La previsione in tal senso del bando è illegittima così come sono illegittimi gli atti della Commissione di gara di ammissione alla gara e di successiva aggiudicazione”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it