Elvis Cavalleri
mepa e selezione operatori economici
Dalla sentenza Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 11 dicembre 2017, n. 1949 emerge con chiarezza la confusione che regna attorno al mercato elettronico…
Pare quasi che il Collegio voglia legittimare affidamenti diretti sul Mepa anche sopra i 40.000 euro e sino alla soglia comunitaria.
“il quadro normativo appena richiamato non risulta, almeno prima facie, di chiara e univoca interpretazione, ricomprendendo da un lato disposizioni tendenti a configurare le procedure di scelta mediante ricorso al ‘mercato elettronico’ come interamente racchiuse entro il perimetro della negoziazione telematica (cfr. gli artt. 3, comma 1, lett. bbbb), 36, comma 6, e 37, comma 2, 1° periodo D.lgs. n. 50 del 2016), e, dall’altro, disposizioni invece articolate intorno a una procedura negoziata ‘classica’, con la previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite gli appositi elenchi (cfr. gli artt. 36, comma 2 e 216, comma 9 D.lgs. n. 50 del 2016); e, tuttavia, questa almeno apparente antinomia di certo non può essere superata accogliendo la tesi delle p.a. intimate secondo cui i due diversi ‘canali’ di selezione sarebbero tra di loro ‘cumulabili’, nel senso di imporre alle stazioni appaltanti, quale condizione per indire una procedura negoziata tramite RDO sul MePA, di avviare preventivamente “una indagine di mercato formalizzata tramite Avviso pubblico pubblicato sul profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, ovvero mediante consultazione di Elenchi/Albi di operatori economici, in uso presso le medesime stazioni appaltanti”, la quale sarebbe finalizzata a “individuare i cinque (o più, se l’Amministrazione lo ritiene) operatori che verranno invitati a presentare offerta sul MePA” (cfr. d.d. impugnata): in questo modo, infatti, la procedura sarebbe articolata in una prima fase come già scritto ‘classica’, rivolta a selezionare gli operatori in modo ‘tradizionale’, e una seconda fase in cui gli operatori così individuati verrebbero invitati a presentare le proprie offerte nell’ambito del mercato elettronico (sul quale, si badi, essi potrebbero anche non essere presenti o non esserlo rispetto a quel tipo di prestazioni), con uno sdoppiamento irragionevole (il valore del ricorso al MePA sarebbe estremamente ridimensionato), contrario ai principi di economicità ed efficacia (la procedura verosimilmente sarebbe più lunga, complessa e costosa anche di un’analoga gara solo ‘tradizionale’) e in contrasto con le previsioni per cui il suddetto mercato elettronico è <<sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica [elettronica, secondo la dizione dell’art. 36, comma 6, D.lgs. n. 50/2015]>> (v. art. 3 D.lgs. n. 50/2016).
– in questa prospettiva, dunque, il ricorso risulta fondato sia per quanto prima scritto circa la necessità di tenere distinti i due ‘canali’ di selezione, sia perché, a ben vedere, anche il tema evidenziato dal Consiglio di Stato nella propria ordinanza n. 3699/2017 (<<ritenuto che […] l’interpretazione seguita dal primo giudice non sembra porsi in armonia col dato normativo di cui al D.lgs. n. 50 del 2016, […] apparendo necessaria, e non superflua, l’indicazione delle modalità di selezione degli operatori economici da invitare, pur quando la stazione appaltante ricorra o debba ricorrere al MePA.>>), pur certamente significativo e in via generale condivisibile, rimane tuttavia, nel caso concreto, del tutto sullo sfondo, non avendo il Ministero, in effetti, criticato le modalità con cui il Comune aveva, sul MePA, selezionato gli operatori da invitare (ord. C.d.S. citata: “…apparendo necessaria, e non superflua, l’indicazione delle modalità di selezione degli operatori economici da invitare, pur quando la stazione appaltante ricorra o debba ricorrere al MePA”; profilo, tuttavia, assente nell’impugnata determinazione), ma avendo invece, esso, illegittimamente contestato la stessa possibilità di procedere a tale selezione ‘rimanendo’, come il Comune faceva, all’interno del mercato elettronico (sicché veniva dal Ministero invocata l’applicazione di norme, quali l’art. 36, comma 2, e l’art. 216, comma 9, citati, le quali riguardano, ad avviso del Collegio, i diversi casi in cui la stazione appaltante ritenga di non ricorrere al MePA: casi, peraltro, in cui trovano eventualmente applicazione, nei limiti della loro portata, le Linee guida ANAC n. 4 del 2016 invocate dal Ministero, le quali comunque, al punto 1.3, prevedono pure che “Restano fermi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto (di cui all’art. 3, comma 1, lett. cccc) del Codice) e di negoziazione (di cui all’art. 3, comma 1, lett. dddd) del Codice), anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa […]”).
Ci si è dimenticati che la stazione appaltante ben avrebbe potuto pescare dagli elenchi Mepa, con ovvia motivazione e nel rispetto del principio di rotazione, per selezionare le ditte da invitare, soluzione alternativa e parimenti legittima rispetto all’esecuzione di indagini di mercato?
Cfr. in termini Tar Puglia, Bari, Sezioni Unite, 5 ottobre 2017, n. 1018 ove si legge che “gli elenchi di operatori presenti sul MePA risultavano utilizzabili, in quanto compatibili con i principi del nuovo codice, essendo aperti all’inserimento degli operatori interessati e in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, affidabilità e professionalità, individuati in base a criteri rigorosi e trasparenti, nel rispetto del principio di non discriminazione“.
