Elvis Cavalleri
Prezzi unitari superiori alla base d’asta, ma non il prezzo complessivo: quid juris?
Per il TRGA Bolzano, 01 marzo 2018, n. 71 nessun problema, l’importante èche quest’ultimo sia inferiore alla base d’asta!
“Al riguardo va, in primo luogo, sottolineata la mancata previsione normativa di un esplicito e generalizzato divieto di offerte al rialzo, soprattutto se riferito agli appalti a corpo aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come osservato dalla stessa ricorrente, gli articoli 82 e 83 del “vecchio” codice degli appalti (D.Lgs. n. 163/2006) non trovano riscontro in equivalenti disposizioni del “nuovo” codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), nel quale non è dato di rinvenire alcun riferimento ai “ribassi” o alle “riduzioni” rispetto ai prezzi unitari posti a base di gara (v. l’attuale art. 95), da cui gli interpreti avevano ricavato, in via indiretta, l’esistenza del divieto in questione.
Viene invece espressamente ripreso dalla codificazione del 2016 il principio di tassatività delle cause di esclusione, per cui “i bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” (art. 83, comma 8 D.Lgs. n. 50/2016).
L’operatività del principio suddetto nella fattispecie in esame non sembra, quindi, revocabile in dubbio, considerato che il disciplinare di gara ha introdotto un divieto che, come visto, difetta non soltanto di sanzione ma persino di attuale previsione da parte del vigente codice dei contratti pubblici, ovvero di “altre disposizioni di legge vigenti”.
Peraltro, anche volendo prescindere dalla questione suddetta e dare per acquisito il fondamento normativo e l’applicabilità al caso di specie del divieto di presentare offerte al rialzo, sarà comunque necessaria un’applicazione restrittiva del medesimo, trattandosi di previsione limitativa della possibilità di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. L’esclusione della possibilità di presentare offerte superiori ai prezzi fissati dalle norme di gara va, infatti, coniugata in funzione della ratio sottesa al divieto, concepito come strumento di contenimento della spesa pubblica ed applicabile, in ragione del suo carattere derogatorio della libertà di concorrenza e del favor partecipationis, nei limiti strettamente necessari per garantire il perseguimento di tale superiore interesse.
In diverse parole, l’esigenza di limitare la possibilità di offrire prezzi eccedenti quelli posti a base di gara sussiste soltanto nei casi in cui si superi il limite di spesa stabilito negli atti di determinazione a contrarre e di indizione della procedura. Tale interesse non è ravvisabile qualora l’aumento riguardi singole componenti parziali della fornitura e sia compensato dalle riduzioni più che proporzionali riferite ad altri articoli di prezzo, con somma finale algebrica inferiore all’importo complessivo posto a base di gara.
Sul tema, si reputa rilevante e condivisibile la posizione assunta dal Consiglio di Stato con una recente pronuncia (sent. Sez. III, sent. n. 438/2017, di conferma della sent. n. 1028/2016 del TAR Veneto) la cui interpretazione è stata oggetto di disputa tra le parti ricorrente e resistenti nelle rispettive memorie conclusionali e di replica.
Il Collegio ritiene che da tali precedenti possa trarsi argomento a favore della legittimità del provvedimento di “non esclusione” assunto dalla stazione appaltante nel caso in trattazione. La fattispecie decisa con le sentenze citate presenta, infatti, indubbi elementi di connessione ed analogia con la presente controversia, pur riguardando un caso in cui il divieto di offerte in aumento non era coperto da espressa comminatoria di esclusione.
Ciò non ha invero impedito al Consiglio di Stato di chiarire che la regola della tassatività delle cause di esclusione non è superabile neanche da cogenti prescrizioni delle norme di gare (siano esse assistite o meno da sanzione escludente) e che “diversamente opinando si finirebbe per compromettere l’esigenza di certezza e par condicio che ispira l’intero sistema degli appalti pubblici e, in particolare, la disciplina degli obblighi fissati a pena d’esclusione”.
Viene poi ribadito in termini inequivocabili che: “Quanto alla violazione del divieto di offerte in aumento, l’argomento che l’appellante trae da pareri e bandi tipo dell’ANAC (gli stessi cui fa riferimento la ricorrente nel presente giudizio; ndr) non è decisivo, atteso che, in disparte qualunque considerazione sull’effettivo significato di tali atti, il giudice amministrativo è tenuto ad applicare la legge, che non si presta ad equivoci di sorta. Il principio relativo alla necessità che le offerte economiche siano pari o inferiori all’importo posto a base d’asta non è direttamente esplicitato, ma si evince dagli articoli 82 e 83 d.lgs. n. 163/2006, nonché dall’art. 283, comma 3, D.P.R. 207/2010. Ne discende che la sua portata deve essere ricostruita alla luce della ratio, legata ai principi generali di correttezza, trasparenza e, soprattutto, economicità. Irragionevole sarebbe, in tale prospettiva, riferire il divieto alle singole voci di costo, piuttosto che all’offerta economica finale, intesa nella sua globalità”.
