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Prestazioni che non rientrano tra quelle soggette ad obbligo di iscrizione nella “white list”. La clausola del bando che richiede comunque l’iscrizione è nulla.

Tar Campania, Salerno, Sez. II, 15/11/2021, n.2439

Appalto per servizio di manutenzione reti di adduzione, distribuzione idrica e di collettamento fognario

Il bando ed il disciplinare di gara richiedono, quale requisito di partecipazione, la “Iscrizione alla white list della Prefettura competente o dichiarazione di aver presentato idonea domanda di iscrizione nel predetto elenco (cfr. circolare ministero dell’Interno prot. 25954 del 23.3.2016 e dpcm 18.4.2013 come aggiornato dal dpcm 24.11.2016 ss.mm.ii.)”.

L’impresa ricorrente era risultata aggiudicataria di due lotti ma la stazione appaltante,  nelle more della fase di comprova dei requisiti, aveva rilevato la mancanza della iscrizione nella white list.  Dopo richiesta di chiarimenti l’impresa aggiudicataria viene esclusa e l’aggiudicazione revocata.

Tar Campania, Salerno, Sez. II, 15/11/2021, n.2439 accoglie il ricorso:

Il punto di partenza dell’analisi, come testualizzato nel contesto della prima censura, è rappresentato dall’illegittimità del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui, introducendo il requisito dell’iscrizione della concorrente nella cd. “white list” tenuta dall’U. T. G., hanno violato il principio della tassatività delle cause d’esclusione dei concorrenti dalle procedure ad evidenza pubblica, ex art. 83 comma 8 d. l.vo 50/2016: “Al fine di dimostrare l’illegittimità della clausola di esclusione è necessario premettere che la predeterminazione dei requisiti di partecipazione attiene alla discrezionalità della stazione appaltante, consentendo la legge che i bandi di gara possano prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore. Il principio di tassatività consente di escludere i candidati soltanto nei casi di inadempimento delle prescrizioni previste e tipizzate dallo stesso decreto legislativo o dal regolamento, senza la possibilità di prevedere nei bandi di gara ulteriori cause di esclusione. Anche sulla base dell’art. 83 comma 8 del D. lgs. 50/2016, il principio di tassatività delle cause di esclusione, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis tutte le volte che la stazione appaltante abbia introdotto cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate” (T. A. R. Toscana, Sez. I, 8/03/2018, n. 356).

Tale consolidato principio va declinato, nella specie, con l’art. 1, comma 53, della l. 6.11.2012, n. 190, che dispone: “53. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: [a)] [b)] (abrogate) c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri; i-bis) servizi funerari e cimiteriali; i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering; i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”.

Nella specie, le attività oggetto dell’appalto, come dettagliatamente riportate in narrativa, non rientravano in nessuna delle attività imprenditoriali cd. sensibili, di cui al prefato elenco, da ritenersi tassativo, con la conseguenza (cfr. T. A. R. Lazio – Latina, Sez. I, 19/12/2020, n. 484) che: “Non deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria che, in sede di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, abbia reso una dichiarazione non corrispondente al vero in ordine all’iscrizione/presentazione di domanda di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list), istituito presso la Prefettura della provincia presso cui la stessa ha sede, laddove l’attività oggetto dell’appalto non rientri nelle categorie individuate dall’ art. 1 comma 53, l. 6 novembre 2012 n. 190 , per le quali è prevista la suddetta iscrizione”.

La circostanza suddetta, dell’estraneità dell’oggetto dell’appalto ai settori economici “sensibili”, come delineati sopra, supera, ad avviso del Collegio, l’altra circostanza, desumibile dal provvedimento gravato in epigrafe sub a), per la quale l’iscrizione nella white list era pretesa, nella specie, dalla S. A., in ragione dell’oggetto sociale della ricorrente, consistente nell’esercizio dell’attività di “noli a caldo” (e, prima di noli a freddo di macchinari).

Ne alcunché, in senso contrario, è stato dedotto dalle parti, pubbliche e private (imprese controinteressate), intimate, non costituite in giudizio, con la conseguenza che tale condotta processuale ben può essere valutata, dal Tribunale, quale argomento di prova, ex art. 64, comma 4, c. p. a., della fondatezza della superiore censura, di parte ricorrente.

Ne consegue la fondatezza della prima e della seconda doglianza, in parte qua, espresse in ricorso (segnatamente, quanto alla seconda, è fondato l’argomento secondo cui, in considerazione della “nullità ed inefficacia della clausola disciplinare relativa all’iscrizione nell’elenco delle white list”, “la dichiarazione resa dalla ricorrente, in sede di partecipazione, è del tutto ininfluente e, pertanto, non può essere definita falsa”), da ritenersi assorbenti delle ulteriori doglianze, ivi sollevate, con il conseguente accoglimento del gravame ed annullamento dell’atto gravato, in epigrafe sub a).

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).