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Lesività del Parere di precontenzioso ANAC ( non vincolante )

Consiglio di Stato , Sez. VI , n.1622 dell’11 marzo 2019

Un parere di precontenzioso ANAC non vincolante (  richiesto da una sola delle parti ) può assumere aspetti di autonoma lesività ?

Può essere impugnato insieme al provvedimento che lo recepisce?

Secondo Consiglio di Stato , Sez. VI , n.1622 dell’11 marzo 2019 il parere non vincolante assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Nel caso oggetto di esame la Stazione appaltante , ricevuto il parere di precontenzioso, aveva annullato la gara.

Su ricorso dell’impresa originariamente aggiudicataria il TAR Puglia- Lecce ,Sez.II , n. 01220/2018 sanciva l’illegittimità degli atti impugnati ( e del parere ANAC ) per contraddittorietà e carenza di motivazione.

ANAC  propone  appello contro la Sentenza del Tar Puglia soltanto  nella parte in cui è stata ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso il parere da essa reso e ne è stato disposto l’annullamento, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma.

Secondo i Giudici del Consiglio di Stato ( che confermano la Sentenza del TAR Puglia )  l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

I Giudici della Sesta Sezione  prima richiamano la giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) che ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Poi evidenziano come lo stesso Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) abbia affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario.

Il parere non vincolante  non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

Pertanto, correttamente il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura.

Entrando nel merito della vicenda concreta, indicando quale sia la concreta regola da seguire, il parere ANAC integra la motivazione del provvedimento di annullamento della gara e si configura quale specifico vizio di legittimità degli atti posti in essere dalla stazione appaltante.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).