Roberto Donati
Procedura per appalto dell’attività di assistenza medica di anestesia. Una sentenza che merita di essere segnalata in quanto respinge il ricorso teso a sostenere la possibilità di riservare la partecipazione alla gara esclusivamente a società tra professionisti costituite ai sensi dell’articolo 10 della Legge 183/ 2011( si riportano i commi 3 e 4) [1].
Nel merito la Sentenza si fonda sulla lex specialis della gara, che prevedeva come la società tra professionisti potesse una delle possibili forme giuridiche con cui poteva essere resa la prestazione, ma non l’unica.
Non essendo stata impugnata la lex specialis, Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 19/ 11/ 2019, n.2447 dichiara inammissibile il ricorso.
La vicenda riguarda una procedura negoziata ex articolo 36, comma 2, lettera b), D.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento – con il criterio del minor prezzo – dell’attività di assistenza medica di anestesia.
La terza classificata contestava gli esiti del confronto concorrenziale, sostenendo che le altre due concorrenti dovessero essere escluse dalla gara non presentando i necessari requisiti soggettivi per lo svolgimento dell’attività medica oggetto dell’appalto.
In particolare la ricorrente sostiene la violazione dell’articolo 10 della Legge 183/2011; eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria”, perché le prestazioni professionali per le quali è richiesta l’iscrizione in appositi albi, come quella oggetto dell’appalto, potrebbero essere effettuate esclusivamente dalle società tra professionisti iscritti nell’apposita sezione speciale tenuta dai Consigli degli ordini professionali e dai soci delle medesime a loro volta iscritti all’Albo, condizioni queste non rispettate da nessuna delle altre due concorrenti.
La decisione del Tar di inammissibilità è così articolata :
Di contro, la lex specialis non prevedeva che i concorrenti dovessero necessariamente rivestire le forme della società tra professionisti di cui all’articolo 10 L. n. 183/2011.
Al contempo la ricorrente non ha espressamente chiesto l’annullamento in parte qua della disciplina di gara, né ha formulato specifiche doglianze avverso la medesima.
Sicché, in definitiva, l’ammissione alla gara delle controinteressate risulta perfettamente conforme alla lettera d’invito, la quale – inoppugnata – risulta oramai intangibile.
La mancata impugnazione dell’atto lesivo dell’interesse di cui è portatrice la ricorrente, segnatamente la lettera d’invito nella parte in cui ammette al confronto concorrenziale anche società che non siano società tra professionisti di cui all’articolo 10 L. n. 183/2011, rende privo di interesse il ricorso medesimo.
La dichiarazione di inammissibilità del ricorso, tuttavia, non esime dall’evidenziare come il rapporto tra professioni per le quali è richiesta l’iscrizione in appositi albi ed i principi del Codice degli Appalti necessiti ancora di essere definito in maniera puntuale.
Ad esempio non si può non evidenziare come all’articolo 45 del Codice ( che comunque non è da intendersi esaustivo) non figuri la società tra professionisti.
Società tra professionisti che, invece, è richiamata all’articolo 46 ( per i servizi di architettura ed ingegneria).
Ed anche gli orientamenti del giudice non sono sempre lineari . Per cui nel 2018 è stata chiarita la modalità per l’esercizio in forma associata della professione forense[2] e contemporaneamente stabilita la legittimità di centri esterni di elaborazione e stampa dei cedolini paga ( a condizione che siano assistiti da professionisti consulenti del lavoro)[3].
Nel 2019 invece Tar Marche , Sez. I , 06 marzo 2019 n. 141 ha stabilito che il Servizio di elaborazione di buste paga è riservato iscritti nell’albo dei consulenti del lavoro, nonché da coloro che siano iscritti negli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti.
Insomma, il rapporto tra leggi professionali e Codice degli Appalti, come dimostra la vicenda sottoposta al Tar Lombardia, deve ancora trovare un equilibrio…..
[1] Art. 10 Riforma degli ordini professionali e società tra professionisti
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3.È consentita la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. Le società cooperative di professionisti sono costituite da un numero di soci non inferiore a tre.
4.Possono assumere la qualifica di società tra professionisti le società il cui atto costitutivo preveda: a) l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci;b) l’ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento. In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell’ordine o collegio professionale presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall’albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;c) criteri e modalità affinché l’esecuzione dell’incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall’utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all’utente;c-bis) la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell’esercizio dell’attività professionale;d) le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo.
[2] Cass. civ. Sez. Unite Sent., 19/07/2018, n. 19282- In tema di esercizio in forma associata della professione forense, in virtù del disposto dell’art. 4 bis della legge professionale n. 247 del 2012 (inserito dall’art. 1, comma 141, della l. n. 124 del 2017 e successive integrazioni), sostitutivo della previgente disciplina di cui agli artt. 16 segg. del d.lgs. n. 96 del 2001, dal 1° gennaio 2018 è consentita la costituzione di società di persone, di capitali o cooperative i cui soci siano, per almeno due terzi del capitale sociale e degli aventi diritto di voto, avvocati iscritti all’albo, ovvero avvocati iscritti all’albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni, ed il cui organo di gestione debba essere costituito solo da soci e, nella sua maggioranza, da soci avvocati. (Nella specie, in accoglimento del ricorso, a fronte del diniego di iscrizione all’albo degli avvocati di una società professionale in accomandita semplice costituita, ex art. 10 della l. n. 183 del 2011, tra due avvocati ed un terzo socio, laureato in economia e con partecipazione del venti per cento, opposto dal C.N.F. in forza dell’allora vigente divieto di società multidisciplinari, ai sensi della disciplina speciale sulle “società tra avvocati” di cui al d.lgs. n. 96 del 2001, la S.C. ha applicato d’ufficio lo “ius superveniens” del nuovo art. 4 bis della legge professionale). (Cassa con rinvio, CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE ROMA, 24/11/2016)
[3] Cons. Stato Sez. V, 08/05/2018, n. 2748- L’articolo 43 CE (oggi: articolo 49 del TFUE) deve essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro (si tratta delle previsioni italiane nell’assetto anteriore alle modifiche apportate dall’articolo 5-ter dal D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 (Disposizioni volte a dare attuazione ad obblighi comunitari ed internazionali, convertito con modificazioni dalla L. 6 aprile 2007, n. 46) che impone alle imprese con meno di 250 addetti che intendano affidare l’elaborazione e la stampa dei cedolini paga a centri esterni di elaborazione dati di avvalersi solo di centri costituiti e composti esclusivamente da persona iscritte a un determinato albo professionale in quello Stato membro, quando, in virtù di quella stessa normativa, le imprese con più di 250 addetti possono affidare tali attività a centri esterni di elaborazione dati alla sola condizione che questi siano assistiti da una o più delle dette persone.
