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Le penali e le transazioni dopo risoluzione contrattuale devono essere dichiarate!

Tar Toscana, Sez. III, 29/ 06/ 2020, n.819.

Il Tar della Toscana, sulla base anche di un disciplinare di gara puntuale, afferma due significativi principi in materia di illeciti professionali da dichiarare in fase di gara.

Il primo è relativo alla necessità di dichiarare le penali eventualmente subite in precedenti contratti.

Trattasi di fattispecie configuranti illeciti professionali e quindi sottoposti a obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis, del d.lgs. n. 50/2016, il quale costituisce una norma di chiusura, che impone agli operatori economici di portare la stazione appaltante a conoscenza dei fatti rilevanti incidenti sull’affidabilità professionale dell’operatore economico. In particolare, le inadempienze che hanno dato luogo alle suddette penali rilevano ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c e c ter, del d.lgs. n. 50/2016, quali possibili gravi illeciti professionali o significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che hanno determinato l’applicazione di sanzioni.

La sanzione espulsiva, in tali casi, si deve riconnettere non già all’illecito professionale in quanto tale, ma all’avere l’operatore taciuto una circostanza astrattamente idonea ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5, lett. c) e c ter), la cui valutazione in termini di gravità è sottratta all’operatore economico ed è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (TAR Veneto, II, 4.2.2020, n. 126).

Inoltre, le linee guida dell’Anac n. 6, aggiornate al 2017 (pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale del 7.11.2017 e vigenti a decorrere dal 22.11.2017, e quindi già prima dell’indizione della gara in argomento), impongono ai partecipanti alla procedura selettiva di dichiarare “tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità” (art. 4.3.) e attribuiscono rilevanza anche alle cause ostative non inserite nel casellario informatico (art. 4.2, ultimo paragrafo); in particolare, l’art. 2.2.1.1 impone alla stazione appaltante di valutare non solo la pregressa risoluzione anticipata del contratto, ma anche l’applicazione di penali.

Il secondo è relativo alla necessità di portare a conoscenza della stazione appaltante le transazioni stipulate a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento.

Orbene, la transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento impedisce l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determina definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza e quindi la gravità dell’inadempimento. Tale circostanza (risoluzione contrattuale composta mediante transazione), integra comunque il presupposto di cui all’art. 80, comma 5 lett. C ter, del d.lgs. n. 50/2016.

Pertanto doveva essere dichiarata compiutamente in sede di partecipazione e valutata dalla commissione di gara la duplice risoluzione del contratto per reiterate inadempienze ascritte alla controinteressata, non potendo il concorrente dichiarante omettere di rendere in modo esauriente la dichiarazione facendo riferimento ad una propria valutazione di non gravità della vicenda (Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628; idem, V, 5.3.2020, n. 1605; TAR Campania, Napoli, IV, 17.6.2019, n. 3342).

Sulla base delle considerazioni esposte Tar Toscana, Sez. III, 29/ 06/ 2020, n.819 accoglie il ricorso della seconda migliore offerta ed annulla l’aggiudicazione.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).