Elvis Cavalleri
Omessa stima del valore di una concessione: quali sono le conseguenze giuridiche di detta omissione (distribuzione snack e bevande)?
La ricorrente lamenta di essersi trovata nell’oggettiva impossibilità di poter presentare l’offerta per concorrere alla procedura, a causa della mancata indicazione, nei documenti di gara, del flusso dei corrispettivi generato dal servizio, ciò che non avrebbe consentito alla Società di formulare un’offerta economica consapevole.
La Stazione appaltante invece, dopo aver premesso che l’art. 167 del d.lgs. 50/2016 obbliga le stazioni appaltanti a determinare il valore di una concessione (ancorandolo al fatturato totale stimato) solo per l’individuazione delle “soglie di rilevanza comunitaria” (di cui all’art. 35 dello stesso d.lgs.), trae la conclusione che la mancata indicazione del fatturato – ove surrogata dall’indicazione di altri dati oggettivi per la ricostruzione dell’utile ricavabile dalla concessione – non vale a comportare di per sé l’illegittimità della lex specialis.
Quid Juris?
Il Tar Sicilia, Catania, sez. III, 14 marzo 2018, n. 544 ritiene “che al più meditato esame della questione, proprio della fase di merito, debba essere rivisto l’orientamento espresso in sede cautelare, alla stregua della giurisprudenza consolidatasi, nelle more del giudizio, in senso favorevole alla tesi di parte ricorrente.
Si è infatti condivisibilmente affermato che:
– l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande può essere ricondotto pacificamente nell’ambito della concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi, in quanto il corrispettivo della fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
– l’articolo 30 del D.L.vo 163/06 sottrae le concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque al rispetto dei principi generali relativi ai contratti pubblici di cui all’art. 2, co. 1, D.L.vo 163/06 e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei suddetti principi;
– come precisato dall’AVCP, “l’esatto computo del valore del contratto assume rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara” (cfr. deliberazione AVCP n. 40 del 19dicembre 2013);
– la stessa Autorità ha poi precisato che la mancata indicazione del valore stimato degli appalti, pone le imprese partecipanti alla gara in una situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta, rilevando che il calcolo relativo alla determinazione dell’importo del servizio oggetto di concessione deve essere effettuato in conformità a quanto previsto dall’art. 29, comma 1 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, tenendo conto dei ricavi ipotizzabili in relazione alla sua futura gestione;
– per le concessioni in particolare, nella nozione di “importo totale pagabile” è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione;
– pertanto, il valore della concessione non può essere computato con riferimento al c.d. “ristorno” e cioè al costo della concessione, che è un elemento del tutto eventuale, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio di distribuzione automatica; ciò anche in relazione alla previsione contenuta nella direttiva 2014/23/UE, art. 8, comma 2;
– ciò posto, non può ritenersi che la stima del fatturato possa essere demandata al concorrente anziché all’Amministrazione, né che possa essere desunta sulla base degli elementi contenuti nel capitolato speciale, perché in questa particolare tipologia di servizio è difficile dall’esterno compiere attendibili previsioni di stima, in quanto i fattori che incidono sui flussi di cassa dipendono da una molteplice varietà di condizioni, relative all’ubicazione delle strutture ospedaliere, alla collocazione dei distributori automatici, alle abitudini dell’utenza, alla localizzazione di altri punti di ristoro nell’ambito della stessa struttura ospedaliera, all’accesso di utenti esterni, e così via, tali da non consentire ai concorrenti di stimare in modo attendibile il fatturato sulla base dei soli elementi indicati nel capitolato speciale.” (fin qui, in termini, Consiglio di Stato, Sez. III, 11/01/2018, n. 127; cfr. anche T.A.R. Emilia Romagna, II, n.121/2018 del 2.2.2018 e n.122/2018 di pari data).
Né può darsi rilievo alle obiezioni dell’Amm.ne, oltre che per le ragioni enunciate nei citati precedenti, cui si fa rinvio, anche per la circostanza che l’Amm.ne, per ovviare alle difficoltà di cui si duole nel reperimento dei dati, ben potrebbe prevedere nei bandi l’obbligo per l’aggiudicataria di comunicare periodicamente i flussi di cassa, sicché le lamentate difficoltà risultano pienamente imputabili alla stessa Azienda.
Sul tema cfr. altresì Consiglio di Stato, Sez. III, 11/01/2018, n. 127; conforme T.A.R. Puglia – Bari 1/02/2018 n. 127).
