Natura giuridica delle Fondazioni (teatrali) ai fini dell’applicazione del Codice

Natura giuridica di una fondazione teatrale e sua qualificazione come organismo di diritto pubblico ai fini dell’applicazione del Codice dei contratti.

La Fondazione I Teatri di Reggio Emilia ritiene che gara da essa bandita sia  estranea all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici: sebbene per volontaria scelta della stazione appaltante sia stato previsto che la procedura si svolgesse “con le modalità di cui al d.lgs. n. 163 del 2006”, nondimeno la Fondazione non è organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3 comma 26 dello stesso decreto. Da ciò deriverebbe l’incompetenza del giudice amministrativo e quindi l’inammissibilità del ricorso.

Il Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2018, n. 858 non conviene con la prospettazione della Fondazione e dichiara la censura è infondata.

“Le argomentazioni dell’appellante non sono idonee ad escludere la natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione, bene affermata dalla sentenza appellata.

Tale non è, infatti, la circostanza che la Fondazione debba rispettare il vincolo di bilancio. I criteri di corretta amministrazione, efficienza, economicità della gestione sono principi generali dell’attività amministrativa. Il rispetto del vincolo di bilancio non è sintomo della natura del tutto privata di una persona giuridica, né idoneo ad escludere la sua qualificazione come organismo di diritto pubblico.

Nemmeno ha rilievo che l’ente appellante operi in un contesto concorrenziale e debba soggiacere alle regole del mercato e al correlato rischio economico. Tale profilo non è idoneo ad escludere il requisito teleologico che porta alla qualificazione di organismo di diritto pubblico, che è piuttosto correlato alla natura e alle finalità dell’attività in concreto esercitata.

Il Collegio rileva anzitutto che la Fondazione, che ha una configurazione strutturale riflettente previsioni del Codice civile, per finalità statutaria è volta a soddisfare interessi che riflettono l’interesse generale, e che sono privi di un carattere industriale o commerciale: così la finalità di promozione socio- culturale dell’attività di organizzazione, produzione e gestione di spettacoli (teatrali, musicali, operistici) in quel contesto territoriale, nel cui àmbito la Fondazione gestisce i tre principali teatri comunali di Reggio Emilia.

Sussiste dunque in concreto il primo requisito di un organismo di diritto pubblico, vale a dire il requisito teleologico: che non è certo escluso in ragione dell’asserito ambito concorrenziale entro cui si collocherebbe l’attività.

La Fondazione si duole che la sentenza ravvisi un’analogia con il caso, già affrontato in giurisprudenza (Cons. Stato, V, 12 ottobre 2010, n. 7393; Cass., SS.UU., 7 luglio 2011, 14958) della Fondazione Carnevale di Viareggio (che è stata così riconosciuta organismo di diritto pubblico, per l’influenza dominante del diritto pubblico, ricavabile da uno degli indici sintomatici -patrimonio, contributi periodici, controllo sugli organi e sull’attività- e per la finalità di soddisfare esigenze di interesse generale, a carattere non industriale o commerciale); richiamo improprio e inconferente, giacché l’attività di promozione socio-culturale di quella fondazione è dell’organizzazione di una sola manifestazione all’anno, appartenente al patrimonio storico artistico di quel comune, perciò esclusa da un ambito concorrenziale.

Il Collegio ritiene che l’assunto non può essere condiviso: all’opposto, è proprio l’organizzazione locale di più manifestazioni e spettacoli teatrali e culturali, non solo di un isolato evento tradizionale, a confermare che la Fondazione è funzionale al soddisfacimento di interessi di rilievo generale: l’organizzazione di plurimi eventi culturali non è infatti di minor rilievo generale che l’organizzazione di un unico, tradizionale, evento.

L’art. 2 dello Statuto (scopo) afferma che la Fondazione “persegue l’obiettivo di contribuire allo sviluppo culturale, civile ed economico della comunità locale” e che ha “finalità di promozione, produzione e diffusionedella cultura, dell’arte, dello spettacolo, di tutte le espressioni teatrali […], e della cultura ambientale, nonché di conservazione e di valorizzazione dei beni culturali ad essa assegnati, o comunque da essa ricevuti”. Si aggiunge poi, a conferma, che la Fondazione “ha anche l’obiettivo di supportare lo sviluppo delle attività teatrali e di spettacolo promosse dai Comuni della Provincia di Reggio Emilia”.

Sono queste, all’evidenza, attività corrispondenti a interessi generali. La circostanza che simili attività o eventi possano nel territorio essere organizzati anche da soggetti pienamente privati e per loro finalità nulla toglie alla caratterizzazione di cui si verte, una volta che questa è posta in collegamento con i profili strutturali e finanziari di cui tra breve si dirà. Detto carattere di quei soggetti e la ovvia conseguenza di una rispettiva “concorrenza” (concetto che postulerebbe competitori di mercato, finalizzati al lucro) non è certo idonea a escludere che quegli interessi stessi corrispondano all’interesse generale: che è la ragione giustificatrice per cui enti pubblici, pur insieme a soggetti privati, hanno dato vita alla Fondazione medesima, e che giustifica l’altrimenti ingiustificabile concorso di questi medesimi enti pubblici e relativi impegni di spesa. L’attività di pubblico spettacolo, invero, per quanto naturalmente libera – come vogliono i principi fondamentali dello Stato di diritto -, è attività per sua natura orientata all’interesse generale, essendo rivolta indistintamente al pubblico e alla buona soddisfazione del suo tempo libero: e tanto qui basta. In nulla ciò è scalfito dalla circostanza, del tutto normale, che simile attività sia liberamente svolta, per lucro o per diletto o per altruismo, anche da soggetti privati, nel qual caso è senz’altro libera attività. È radicalmente privo di fondamento, dunque, il contraddittorio assunto dell’appellante Fondazione che – pur costituita e incisivamente partecipata anche da enti locali e dunque avvalentesi di risorse pubbliche – pretenderebbe, grazie a questa veste formale, di autoestraniarsi dalle dovute regole di legge dell’evidenza pubblica, solo perché svolge dal proprio ben diverso lato attività che può corrispondere a un’altrui libera attività.

Ma non basta: concorre con questo profilo la circostanza strutturale che questa Fondazione è un soggetto a forma privata che opera con risorse (anche) pubbliche e sotto il controllo di amministrazioni pubbliche.

La Fondazione appellante, per quanto costituita non sulla base di una legge speciale, bensì sulla base di un comune atto di fondazione (che peraltro è l’ultimo tratto di un processo di esternalizzazione di strutture e attività in origine del tutto pubbliche), è invero caratterizzata da elementi strutturali che concorrono con quanto finora rilevato a caratterizzarla come organismo di diritto pubblico.

In primo luogo, va considerato che, per previsione statutaria, la Fondazione non persegue finalità lucrative; la circostanza che debba operare con criteri di economicità, perseguendo l’obiettivo del pareggio tra costi e ricavi, è del tutto naturale e vi è coerente che gli eventuali utili siano reimpiegati per l’attività istituzionale. Non solo: è previsto che i fondatori non possano richiedere la quota proporzionale del patrimonio e che, in caso di estinzione, il patrimonio sia devoluto ad altri enti non lucrativi che operano nel campo dello spettacolo e dell’educazione musicale individuati dal Consiglio di amministrazione o dal Comune.

Soprattutto vale rilevare che la Fondazione è sottoposta a controllo – vale a dire a ingerenza – di enti pubblici e che il suo finanziamento prevalente proviene da enti pubblici.

In relazione al primo profilo, giova anzitutto ricordare – come emerge dal fascicolo di primo grado – che quanto oggi è costituito dalla Fondazione fu costituito nel 1990 in associazione, ai fini della “privatizzazione” dei teatri comunali di Reggio Emilia; che con atto pubblico 30 luglio 1996 venne costituito il Consorzio “I Teatri di Reggio Emilia”, di cui consorziati erano il Comune (per il 90%) e la Provincia (per il 10%), con capitale di dotazione iniziale finanziato dagli enti consorziati e mediante il patrimonio dell’associazione; che nel 2002 il Consorzio venne trasformato in fondazione, poi riconosciuta ai sensi del d.P.R. n. 361 del 2000 dal 30 settembre 2002; e che, della attuale Fondazione, fondatori istituzionali originari sono il Comune e la Provincia di Reggio Emilia, mentre tra i soci fondatori è la locale Camera di Commercio; fondatori ordinari sono anche soggetti pubblici.

Per quanto attiene alle ingerenze e ai controlli di enti pubblici sulla Fondazione, vale considerare anzitutto che il Sindaco è Presidente della Fondazione e del Consiglio di Amministrazione è (che resta in carica per la durata del mandato amministrativo del sindaco) o persona da lui nominata (art. 6 Statuto), il quale «ha tutti i poteri per l’ordinaria e straordinaria amministrazione (…) ed ha facoltà di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per l’attuazione e il raggiungimento delle finalità statutarie».

Gli altri componenti del Consiglio di Amministrazione sono nominati, per la maggior parte, dal Sindaco di Reggio Emilia, dal Presidente della Provincia, dalla Camera di Commercio, e dall’Assemblea (costituita da tutti i fondatori: che sono, per la maggior parte, enti pubblici). Il Consiglio di Amministrazione nomina il Direttore generale. Sindaco e Presidente della Provincia nominano anche due dei tre membri effettivi del Collegio dei revisori, con compiti di ispezione e controllo; nominano, altresì, la maggior parte dei componenti del Comitato di indirizzo.

Quanto al finanziamento, per statuto il patrimonio della fondazione è costituito, oltre che da elargizioni e donazioni provenienti da terzi, da apporti eseguiti da tutti i fondatori mediante periodico versamento della quota associativa annuale, e da eventuali contributi attribuiti dallo Stato, da enti territoriali, enti pubblici o enti privati. In caso di estinzione, il patrimonio è devoluto a enti non lucrativi operanti con finalità analoghe nel campo dello spettacolo e dell’educazione musicale, individuati dal Consiglio di Amministrazione o, in difetto, dal Comune di Reggio Emilia.

Per ammissione della Fondazione stessa, le Amministrazioni locali hanno conferito parte del patrimonio iniziale. Non è poi senza rilievo, pur se di suo non è dirimente, che essa sia destinataria di contributi del Ministero per i beni culturali a valere sul Fondo Unico per lo Spettacolo (FUS). La circostanza inoltre che questi non siano erogati in via automatica, ma su specifiche attività di produzione e distribuzione di spettacoli, assegnati tramite procedure competitive che guardano alla qualità artistica dei progetti e delle proposte e alla loro appetibilità per il pubblico, naturalmente espone l’ente al rischio di una conduzione non remunerativa o in perdita: ma ciò nulla toglie alla caratterizzazione di cui qui si verte, che concerne piuttosto la scelta dei terzi contraenti, di cui tratta la legislazione in tema di contratti pubblici.

Ricorre, dunque, nel caso di specie, un ulteriore tratto distintivo, elaborato prima dalla giurisprudenza e richiesto poi dalla legge, per configurare un organismo di diritto pubblico: lo svolgimento di attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure contraddistinti da una gestione che sia soggetta al controllo di questi ultimi o dall’essere gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Tutto quanto sopra porta a senz’altro affermare che la Fondazione I Teatri, di Reggio Emilia, ha natura di organismo di diritto pubblico, soggetto pertanto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici perché possiede i tre requisiti – di matrice comunitaria – dell’art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ovvero: a) il requisito personalistico, trattandosi di soggetto dotato di personalità giuridica di diritto privato; b) il requisito dell’influenza dominante del soggetto pubblico, trattandosi di ente finanziato dagli enti pubblici locali e dotato di organo direzionale a designazione pubblica maggioritaria; c) il requisito teleologico, perché destinato a perseguire interessi che corrispondono a quelli generali (cfr. per l’analogo caso dell’Accademia di Santa Cecilia, in Roma, quale organismo di diritto pubblico, Cass., SS.UU., 8 febbraio 2006, n. 2637).

Ne consegue che lo svolgimento della gara secondo le modalità procedurali del d.lgs. n. 163 del 2006 non è solo frutto di una scelta volontaria della stazione appaltante, essendo quest’ultima invece tenuta all’osservanza di dette disposizioni nelle procedure selettive bandite.

Sussiste, quindi, la giurisdizione amministrativa sulla controversia concernente l’annullamento degli atti della gara in oggetto”.