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I meri fornitori di beni o servizi rientranti tra le “attività sensibili” non sono tenuti all’iscrizione nella white list al momento della gara.

Consiglio di Stato, Sez. V, 25/ 03/ 2021, n. 2532

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato riguarda mere sub-forniture, da affidare, in corso di esecuzione da parte della mandataria, a soggetti terzi.

In fase di gara, per questi fornitori, non rileva l’ iscrizione alla white list , di cui invece dovranno dar conto alla stazione appaltante prima dell’inizio della prestazione.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25/ 03/ 2021, n. 2532:

3. Il motivo è infondato.

3.1. Prima di definire esattamente la questione giuridica da risolvere, si rendono necessarie talune precisazioni.

L’art. 1, comma 53, l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) elenca le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” per le quali è richiesta l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52, la c.d. white list, anche per stipulare contratti (o subcontratti) relativi a servizi, lavori e forniture pubblici.

Ai fini che interessano al presente giudizio, sono considerate attività c.d. sensibili, il “confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e bitume” (lett. d) dell’elenco), la “fornitura di ferro lavorato” (lett. f) e i “noli a freddo di macchinari” (lett. e).

Nel computo metrico estimativo (pag. 38) sono effettivamente presenti una serie di voci che descrivono attività riconducibili ad esse; in particolare, le voci 109/11 e 209/127 (“Fornitura e posa in opera di calcestruzzo speciale autocompattante…”); 110/12 e 210/128 (“Fornitura e posa in opera di calcestruzzo a prestazione garantita…); 113/15 e 213/131 (“Pali speciali di fondazione, per ancoraggi o altro…”); 114/15 e 214/132 (“Maggiorazione alla realizzazione di pali speciali di fondazione…”); 115/17 e 215/133 (“Armatura di micropali effettuata attraverso la fornitura e posa in opera di profilati tubolari in acciaio…”); 116/18 e 216/134 (“Sovrapprezzo alle armature dei micropali…”); 117/19 e 217/135 (“Fornitura e posa in opera di acciaio per calcestruzzo armato ordinario…”); 118/20 e 218/36 (“Fornitura e posa in opera di carpenteria metallica per strutture portanti ed orditure…”); non possono essere, invece, ricondotte all’attività di “noli a freddo di macchinari” le voci elencate dalla ricorrente (111/13, 113/15 e 114/15), poiché non si evince dalla descrizione dell’attività ivi contenuta che esse consistano nella messa a disposizione di un macchinario senza operatore da parte di terzi per l’esecuzione di una prestazione.

Correttamente, all’interno del computo metrico tali voci sono assegnate alla categoria OS21 – Opere strutturali speciali (cat. 3), che le ricomprende secondo la descrizione contenuta nell’allegato A del d.P.R. 5 ottobre 2020, n. 207: per essere in possesso di tale requisito, nell’ambito dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria esse sono imputate alla mandante ……….

Tuttavia, come risulta chiaramente dalla pur sommaria descrizione dell’attività, le voci richiamate stimano il costo della fornitura, ossia, per meglio dire, riportano il prezzo che dovrà essere corrisposto dal contraente ai fornitori per l’acquisto dei prodotti cementizi, di ferro ed acciaio da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.

La resistente ha ben spiegato che, in fase di esecuzione, saranno imprese terze, contattate dalla capogruppo – che provvederà anche ad emettere gli ordini di acquisto – a fornire i materiali per l’esecuzione dell’appalto; essa si limiterà ad effettuare con le proprie maestranze la posa in opera del calcestruzzo per la formazione dei pali e dei ferri di armatura dei pali strutturali.

In conclusione, per quanto il computo metrico estimativo riporti nelle sue voci attività rientranti tra quelle elencate dall’art. 1, comma 53, l. n. 190 del 2012, le stesse non sono direttamente svolte da imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario, ma da terzi cui le stesse si rivolgeranno in fase di esecuzione e con i quali saranno stipulati contratti di fornitura.

3.2. Nella memoria difensiva depositata in vista dell’udienza, la ricorrente, preso atto delle precisazioni della controinteressata (e della Provincia), ribatte sostenendo che va considerato del tutto indifferente lo strumento contrattuale con il quale vengono acquisite all’appalto le “lavorazioni sensibili”, con la conseguenza per cui, anche se si tratta di contratto di fornitura o subfornitura, le imprese che si impegnano nei confronti dell’amministrazione devono essere iscritte nella white list.

3.3. Alla luce delle premesse esposte, occorre domandarsi, allora, se, anche in caso di attività c.d. sensibile affidata ad un terzo – fornitore, le imprese concorrenti siano tenute all’iscrizione nella c.d. white list.

Ritiene il Collegio che, per acquisire da terzi fornitori beni o servizi rientranti tra le “attività sensibili” il concorrente ad una procedura di evidenza pubblica non sia tenuto all’iscrizione nella c.d. white list.

Il legislatore ha, infatti, individuato una serie di attività imprenditoriali più di altre soggette a rischio di infiltrazione mafiosa e ha richiesto alle imprese esercenti l’iscrizione in apposito elenco, la white list, tenuta dalla Prefettura (allo scopo di contrattare con la pubblica amministrazione); le imprese private che si rivolgono loro per rifornirsi di materiali o per riceverne servizi strumentali alla propria attività, non debbono, a loro volta, essere iscritte nel medesimo elenco, proprio in quanto operanti in altro settore, seppur certamente contiguo, per il quale, però, il legislatore non ha ritenuto particolarmente pressante il rischio di infiltrazione mafiosa.

Ciò vale anche se, come nel caso in esame, queste ultime siano affidatarie di un appalto pubblico.

Non si dubita che, specialmente nel campo dell’edilizia, i diversi settori merceologici siano strettamente connessi tra loro e che, come evidenzia la ricorrente nella sua memoria, possa esserci il pericolo che, mediante l’intermediazione dell’impresa aggiudicataria del contratto d’appalto, l’operatore infiltrato (o a rischio di infiltrazione mafiosa) si avvantaggi di provvidenze derivanti da una commessa pubblica, nondimeno occorre evitare, come già evidenziato in altre occasioni, che la disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore degli appalti pubblici assuma una valenza prescrittiva eccedente gli obiettivi che le ha assegnato il legislatore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 848 citata dalla resistente).

Se, infatti, si considera che per l’esecuzione di qualsiasi opera pubblica l’impresa aggiudicataria ha necessità di rifornirsi di materiali e mezzi per l’esecuzione dell’appalto da soggetti terzi vista la specializzazione delle varie fasi delle attività lavorative ormai invalsa nel settore edilizio (come ben esposto dalla Provincia), a voler seguire la tesi della ricorrente, si avrebbe che tutte le imprese contraenti con l’amministrazione per l’esecuzione di un’opera pubblica siano tenute all’iscrizione nella white list; ciò in contrasto con la chiara indicazione legislativa che non riferisce il rischio di infiltrazione mafiosa all’attività edilizia in sé, ma a specifiche lavorazioni o fasi finalizzate alla realizzazione di un’opera (come, appunto, il “confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume”, la “fornitura di ferro lavorato”, i “noli a freddo di macchinari”, ma anche “l’estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti”).

3.4. Ad ogni modo, dovendo le attività in questione essere svolte da fornitori dell’a.t.i. aggiudicataria, è corretto affermare, come evidenziato dalla controinteressata, che l’iscrizione di questi nella white list non è requisito di partecipazione che il concorrente è tenuto a dimostrare al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ma vicenda che attiene alla fase di esecuzione, poiché è chiaro che l’acquisto dei materiali non potrà avvenire prima della stipulazione del contratto, con la conseguenza che, avvenuta l’aggiudicazione e stipulato il contratto, l’amministrazione potrà sempre accertarsi che i fornitori del suo contraente siano iscritti nella white list di competenza.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).