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Mancata suddivisione in lotti. L’operatore deve comprovarne, in concreto, l’incidenza lesiva!

Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 25/ 06/ 2021, n. 1559

In caso di mancata suddivisione in lotti, il singolo operatore deve comprovare, in concreto, l’incidenza lesiva che questa misura ha determinato nella propria sfera giuridica, rendendo obiettivamente percepibile la compressione che essa ha subito rispetto alle possibilità di un’utile e proficua partecipazione alla competizione.

Questo il principio affermato dal Tar Lombardia.

L’impresa impugna gli atti di indizione della gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e trattamento/smaltimento dei rifiuti

La ricorrente non ha preso parte alla predetta procedura di gara, in ragione dell’asserita non sostenibilità economica della base d’asta.

Tra i motivi di ricorso evidenzia la illegittimità della decisione di affidare il servizio in un unico lotto.

La ricorrente deduce in proposito la violazione dell’art. 51 del codice dei contratti che, nell’alveo dei principii europei, accorderebbe la preferenza per la suddivisione degli appalti in lotti al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese.

Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 25/ 06/ 2021, n. 1559 rigetta il ricorso:

8.In relazione a tali motivi di ricorso viene nuovamente in rilievo l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dal Comune resistente, non avendo la ricorrente preso parte alla gara di cui al presente giudizio.

8.1. A tal proposito va osservato, incidenter, che la ricorrente non solo ha partecipato alla precedente gara indetta dal Comune con la medesima architettura (ovvero prevedendosi un unico lotto per l’affidamento dei servizi sopra ricordati), ma ne è risultata aggiudicataria.

8.2. Va altresì osservato che nell’articolazione impugnatoria cui è affidato il ricorso la ricorrente ha giustificato la sua scelta di non prende parte alla gara in ragione della ritenuta non sostenibilità della base d’asta, che avrebbe impedito la presentazione di un’offerta effettivamente competitiva e remunerativa, risiedendo in tale asserita circostanza il proprio interesse all’azione.

Diversamente, la decisione di non partecipare alla gara non è riconnessa, neppure nella prospettazione della ricorrente, alla previsione di un lotto unico (comprensivo dei servizi Base e dei servizi di trattamento e smaltimento dei rifiuti) per l’affidamento del servizio.

In sintesi, la mancata partecipazione alla gara da parte della ricorrente non è stata impedita – neppure nell’assunto della stessa – dalla previsione di un affidamento tramite lotto unico.

8.3. La giurisprudenza sul punto, d’altro canto, ha affermato che l’assetto organizzativo della gara quanto alla suddivisione in lotti costituisce un insieme di regole della lex specialis che non impedisce la partecipazione e la presentazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 settembre 2020 n. 5746). Non vi sono pertanto i presupposti per l’impugnazione immediata, dovendo tali clausole essere gravate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (ovvero l’aggiudicazione a terzi).

Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. (cfr. Ad. Plen. n. 4/2018).

E’ evidente che tale costrutto postula e implica, ai fini della legittimazione ad agire, la partecipazione alla gara, non essendo legittimato l’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione.

8.4. Tenuto conto di quanto appena rilevato, la mancata partecipazione alla gara ridonda in termini di inammissibilità della censura, dipendendo da una scelta propria dell’operatore, non condizionata dalla previsione della legge di gara circa il lotto unico per tutti i servizi oggetto di affidamento.

8.5. Va poi aggiunto che la giurisprudenza ha riconosciuto, in via di principio, la possibilità di far valere, anche al di fuori del perimetro soggettivo delle PMI, doglianze avverso un assetto organizzativo della gara che comprometta in concreto il principio di concorrenza tra più operatori, costituendo tale principio un valore di carattere generale intangibile che, per come enunciato all’articolo 30 del D.lgs. n. 50/2016, permea l’intera disciplina dei contratti pubblici e di cui l’art. 51 comma 1 del medesimo testo normativo costituisce solo un precipitato tecnico applicativo, come tale non idoneo a consumarne l’ambito di efficacia (Consiglio di Stato sez. III 9 febbraio 2021 n. 1221). A tali fini, tuttavia, il singolo operatore deve comprovare, in concreto, l’incidenza lesiva che l’avversata misura organizzativa ha determinato nella propria sfera giuridica, rendendo obiettivamente percepibile la compressione che questa ha, in via di tesi, subito rispetto alle possibilità di un’utile e proficua partecipazione alla competizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7962; idem 30 settembre 2020 n. 5746).

Tale assunto vale a fortiori nel caso di specie in cui la mancata partecipazione alla gara, per scelta autonoma e indipendente, impedisce in assoluto che la previsione riguardante il lotto unico abbia provocato una lesione alla ricorrente, che, in ogni caso, si è attestata su deduzioni astratte, senza fornire alcuna dimostrazione in concreto dell’asserito pregiudizio.

8.6. Per le ragioni che precedono in relazione ai motivi quinto e sesto il ricorso va dichiarato inammissibile.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).