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L’impresa ausiliaria per un lotto può concorrere in via autonoma, e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per un lotto diverso.

Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 10/10/2022, n. 6214

L’impresa viene esclusa  perché, in relazione al lotto di partecipazione, utilizza i requisiti di impresa ausiliaria che, contemporaneamente, partecipava in maniera autonoma ad un diverso lotto.

Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 10/10/2022, n. 6214 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:

Il motivo è fondato.

In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).

La regola ora enunciata non subisce deroghe nel caso di specie ove, a tacer d’altro: i) è la stessa lex specialis, a definire i lotti come “autonomamente funzionali” (così specularmente l’art. 2 del disciplinare di gara e l’art. 3 del capitolato d’appalto, in atti); ii) alla suddivisione in lotti corrisponde la stipula di altrettanti Accordi Quadro ex art. 54 d.lgs. 50/2016 e, a valle, di ulteriori contratti applicativi relativi ai singoli comparti; iii) ciascun lotto è dotato di un proprio codice e può essere assegnato a soggetto diverso (l’assegnazione di più lotti al medesimo soggetto è infatti contemplata, come ipotesi eccezionale, cfr., art. 2 del disciplinare di gara e art.3 del capitolato d’appalto); iv) la prestazione, per quanto, a monte, unica ed identica (“organizzazione, coordinamento e svolgimento del servizio sulla base di un progetto educativo elaborato dall’impresa, che preveda attività educative, ludiche e di socializzazione, la cura e l’igiene personale del bambino, il servizio di igiene, riordino e pulizia dei locali nonché tutte le operazioni di igienizzazione e sanificazione relative alla particolarità dell’utenza ed ancor di più necessarie nell’ottica di una corretta prevenzione sanitaria”), finisce, in realtà, per declinarsi e svolgersi adattandosi alle caratteristiche ed alla composizione di ciascun lotto, in sé per sé considerato; v) per ciascun lotto, inoltre, sono individuati, in ragione delle strutture scolastiche coinvolte, le seguenti distinte e diverse voci: moduli di base, moduli aggiuntivi, valore dell’Accordo Quadro; vi) le domande di partecipazione, pur presentabili per più lotti da parte dello stesso soggetto, devono contenere, per ciascun lotto alla cui assegnazione si aspira, specifica offerta tecnica ed economica (vd. art. 14.2 del disciplinare di gara).

Ora, ad avviso del Collegio tali indici – considerati partitamente e nel loro complesso ed in assenza di solidi riscontri univoci di segno contrario (non rinvenibili in atti, né forniti dall’Amministrazione comunale) – non possono che essere considerati come sintomatici di una pluralità di gare, seppur avvinte dal medesimo contesto procedurale (Cons. Stato Sez. V, 12/01/2017, n. 52; Consiglio di Stato, sez. III – 13/04/2021- n. 3023).

Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per il lotto n.5, per come ritenuto dall’Amministrazione resistente. Una diversa impostazione – oltre a porre nel nulla la possibilità – prevista dalla legge e, per quanto qui rileva, dalla lex specialis – per tutti i concorrenti di ricorrere all’avvalimento, è contraria ai principi di concorrenza e di favor partecipationis, per come notoriamente declinati nella materia degli appalti. Si aggiunga che la natura plurima della gara esclude l’operatività, nel caso di specie, del divieto imposto dall’art. 87 comma 9 D.lgs. 50/2016, per come implicitamente ma evidentemente applicato dall’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato.

6.2.2. – Sotto questo profilo, pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, l’esclusione va annullata.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).