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L’Autorità ha il dovere di non procedere all’annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano utili per un giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico.

Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 05/10/2022, n. 12637

Non è detto che una risoluzione di contratto debba essere sempre annotata nel Casellario ANAC, è necessario sempre esaminare il caso in concreto, in particolare se sussistano elementi di “straordinarieta”.

Il Tar Lazio stabilisce infatti che, sebbene la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisca un’ipotesi tipica di annotazione, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà” – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico, non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.

Questa la sintesi di Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 05/10/2022, n. 12637:

4.4. L’assunto – tenuto conto della specificità del caso oggetto nel presente giudizio – non può essere condiviso.

Se è vero, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà” (come è, a tutta evidenza, quella di cui al presente giudizio) – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (che deve sempre essere svolto dall’Autorità), non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.

………………..

Ciò non significa – è bene chiarirlo – che nella vicenda che viene in rilievo nel caso di specie, il Consorzio fosse esonerato dallo svolgimento della propria attività di controllo nei confronti della propria consorziata in amministrazione giudiziaria, ma importa tuttavia che la risoluzione del contratto disposta nei suoi confronti (sulla cui legittimità questo giudice non può pronunciarsi, essendo riservata tale valutazione al Tribunale competente) non può essere considerata ex se una notizia utile e rilevante per la valutazione da parte delle s.a. in ordine all’affidabilità del Consorzio ricorrente.

Ciò in quanto proprio l’evidente elemento di “straordinarietà” che connota la fattispecie concreta non consente di trarre dalla condotta tenuta dal Consorzio nella vicenda di cui è causa utili indicazioni sulla diligenza con cui lo stesso operatore economico svolge ordinariamente la propria attività di controllo sull’esecuzione dei contratti da parte delle proprie consorziate.

4.5. Né tantomeno può ritenersi che una così puntuale valutazione della rilevanza del fatto annotato per il giudizio di affidabilità dell’operatore (ovvero dell’utilità “in concreto” della notizia oggetto di annotazione) sia del tutto estranea al perimetro dei poteri dell’ANAC e sia riservata esclusivamente alle stazioni appaltanti.

A tal proposito, se è vero che la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato che l’Autorità non deve sostituirsi alle valutazioni proprie della stazione appaltante e che, quindi, «l’iscrizione non deve essere preceduta dall’accertamento della concreta rilevanza del fatto ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c)» (cfr. Consiglio di Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), è altrettanto vero che la stessa giurisprudenza ha sempre evidenziato «l’esigenza di verificare, da parte dell’ANAC, l’utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità professionale dell’operatore economico» (cfr. ancora Consiglio di Stato, V, n. 4299/2021).

In altri termini, l’Autorità non deve certo valutare se la notizia annotata costituisce di per sé motivo di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, ma non può esimersi dal considerare se la stessa è idonea o meno a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili per il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico di cui alla citata disposizione.

Conseguentemente, l’Autorità ha quindi il dovere di non procedere all’annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano a tutt’evidenza utili e rilevanti per un giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico.

D’altronde, è evidente che l’inserimento di annotazioni di dubbia utilità all’interno del Casellario non avrebbe altra conseguenza che quella di aggravare sensibilmente – e per ciò stesso rendere maggiormente esposta a errori – l’attività di verifica delle stazioni appaltanti.

Non può non notarsi, peraltro, l’opportunità che il controllo dell’utilità in concreto della notizia annotata sia svolto in maniera tanto più rigorosa con riferimento alle iscrizioni disposte contro operatori economici che rivestono forma consortile: e ciò non solo in ragione del fatto che il flusso di notizie potenzialmente annotabili nei confronti di tali operatori può essere considerevolmente elevato in ragione del fatto che gli stessi sono spesso inevitabilmente coinvolti nei procedimenti di risoluzione per vicende che riguardano inadempimenti delle singole consorziate, ma anche in considerazione del fatto che tutte le annotazioni nei confronti degli stessi possono (rectius: devono) essere valutate  delle stazioni appaltanti anche in procedure di gara in cui la consorziata esecutrice designata nella nuova procedura sia diversa da quella coinvolta nelle precedenti risoluzioni (Consiglio di Stato, V, 3 maggio 2022, n. 3453).

5. Per tutte le superiori ragioni, l’atto impugnato è illegittimo e va annullato.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).