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Individuazione dell’OE nell’affidamento diretto: perché “non deve essere una gara”

di Alberto Barbiero

Un sentito ringraziamento al dott. Alberto Barbiero, che ci ha prestato la sua preziosa penna per il commento alla recentissima pronuncia della Corte di Cassazione (pen., sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 5536, scaricabile qui), che ha indagato sui presupposti necessari per sussumere il procedimento di affidamento diretto previsto dal Codice dei contratti nell’alveo della fattispecie incriminatrice prevista dall’art. 353-bis cod. pen.

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Individuazione dell’OE nell’affidamento diretto: perché “non deve essere una gara”.

di Alberto Barbiero

Il dibattito su quale natura abbiano le attività per l’individuazione dell’operatore economico con il quale procedere ad affidamento diretto “puro” (ossia senza precostituzione normativa di un percorso, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 entro i 40.000 euro e dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 conv. in l. n. 120/2020 in via derogatoria sino al 30 giugno 2023 entro i 139.000 euro per beni e servizi e i 150.000 euro per lavori) sta determinando enorme confusione negli operatori chiamati ad utilizzare il particolare modulo.

In tale confronto si innestano contributi specifici della giurisprudenza amministrativa (tuttavia connessi a casi particolari, molto spesso risultato di “forzature” procedurali ab origine) e pareri di organismi preposti che alimentano la stratificazione interpretativa sul tema (si vedano ad esempio recenti risposte a quesiti del MIMS sull’utilizzo della RdO per acquisire preventivi, http://www.serviziocontrattipubblici.org/supportogiuridico/dettaglio_p.asp?id=1153).

Un particolare filone di analisi della fase preliminare all’affidamento diretto è stata oggetto, da alcuni anni a questa parte (sostanzialmente a partire dal 2018), di un’approfondita analisi da parte della Corte di Cassazione penale, al fine di chiarire se distorsioni della stessa possono risultare riconducibili o meno al reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, nella fattispecie disciplinata dall’art. 353-bis del codice penale.

La sez VI della Corte, con la sentenza n. 5536 del 22 gennaio 2022 ha ricomposto gli elementi di analisi, analizzando il caso di un affidamento diretto, nel quale le attività di individuazione dell’operatore economico con modalità non strutturate di analisi delle proposte.

La Corte rileva anzitutto che se è vero che la selezione del contraente mediante trattativa privata può non essere preceduta da nessun confronto tra offerte antagoniste, è altrettanto vero che la legge consente di derogare al modulo generale. Vi sono casi in cui, cioè, nonostante l’affidamento diretto, il procedimento prevede segmenti concorrenziali tra gli aspiranti che rendono omologabile la trattativa privata – perlomeno in relazione alla fase iniziale del procedimento – a una procedura di gara, considerata “ufficiosa”, “informale”, “esplorativa”, “di sondaggio”, di “consultazione”.

La giurisprudenza precedente della Cassazione, sui cui si fonda la sentenza, con riguardo al reato previsto dall’art. 353 del codice penale (turbata libertà degli incanti), aveva chiarito che anche la trattativa privata, se anticipata da una qualsiasi fase di preselezione competitiva delle ditte con cui contrattare, acquista l’attitudine ad essere ricondotta, in presenza di un’azione perturbatrice, nell’ambito della fattispecie regolata dalla norma penale (Corte di Cassazione pen. Sez. VI, sentenza n. 12238 del 30/09/1998, De Simone, Rv. 213033, secondo cui il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile nell’ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale, a meno che la trattativa privata, al di là del “nomen juris”, si svolga a mezzo di una gara, sia pure informale). In particolare, in tale giurisprudenza la Corte ha precisato che ciò non integra una applicazione analogica della fattispecie criminosa – vietata in materia penale – in quanto non ne allarga l’ambito di applicazione, bensì concreta una interpretazione estensiva, sulla base dell’eadem ratio che la sorregge e che è unica, volta a garantire il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle licitazioni private sia delle gare informali o di consultazione, le quali finiscono con il realizzare, sostanzialmente, delle licitazioni private.

Proprio tale assunto interpretativo, però, chiarisce (a contrariis) che in difetto di una reale e libera competizione tra più concorrenti non si può parlare di gara, ricorrendo tale situazione nel caso in cui singoli potenziali contraenti, individualmente interpellati, presentino ciascuno le proprie offerte e l’amministrazione resti libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati.

Pertanto, raccordando tali elementi all’analisi applicativa dell’art. 353-bis (che inerisce la fase preliminare al percorso di gara vero e proprio), la Corte di Cassazione evidenzia come qualsiasi condotta tesa a interferire sulla libera concorrenza, anche se calata nell’ambito di paradigmi concorrenziali diversi, coopera alla genesi della lesione di quegli interessi posti a giustificazione della tutela penale: il reato quindi configurabile in ogni situazione in cui si debba sviluppare la libera attività di concorrenza.

I giudici chiariscono tuttavia che le uniche situazioni che si sottraggono all’applicazione della fattispecie sono quelle in cui la ricerca del contraente sia sganciata da ogni giudizio comparativo, anche di tipo informale, ed in cui, quindi, non si può riscontrare alcuna spinta “agonistica” tra le parti, venendo meno in radice la possibilità stessa che il diritto degli imprenditori a gareggiare in condizioni di parità per gli appalti pubblici subisca un nocumento (richiamando l’articolato precedente esaminato dalla Corte di Cassazione, pen. Sez. VI, nella sentenza n. 57000 del 06/12/2018).

Proprio questo consente di escludere il reato previsto dall’art. 353-bis del codice penale in fattispecie di affidamento di un servizio legittimamente disposto in via diretta e senza gara.

La norma incriminatrice richiede infatti sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” e deve volgere sul piano finalistico ad inquinare il contenuto di un atto funzionalmente tipico, cioè di un atto esplicativo del modo con cui si devono selezionare i concorrenti per individuarne il migliore; un atto che pone le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti.

Il turbamento del procedimento amministrativo si manifesta con il disturbo, l’alterazione, il condizionamento, lo sviamento del normale iter di questo in ragione della finalità di inquinamento del futuro contenuto del bando o di un atto a questo equipollente; uno sviamento volto a strumentalizzare la fissazione delle regole di partecipazione per condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353-bis cod. pen., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva.

La Corte di Cassazione sintetizza quindi un elemento di principio applicabile alla fase preliminare all’affidamento diretto “puro”.

Nell’utilizzo di tale modulo, infatti, il delitto previsto dall’art. 353-bis del codice penale:

  1. è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;
  2. non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale.

Il quadro che deriva dall’importante pronunzia consente quindi di distinguere tra:

  1. percorsi finalizzati ad individuare l’operatore economico con il quale procedere ad affidamento diretto, sviluppabili con modalità varie (a discrezione della stazione appaltante, ma comunque volti ad acquisire elementi da sottoporre a valutazione in ordine al macro-parametro di maggior convenienza per l‘amministrazione, senza tuttavia confronto comparativo tra le proposte);
  2. percorsi di confronto comparativo delle proposte degli operatori economici a fini di individuazione di quella migliore, evidenziati agli stessi operatori come processi selettivi nei quali essi sono chiamati a concorrere, secondo uno schema strutturato.

 

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it