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Indicato o associato ? ( il progettista nell’appalto integrato )

Tar Campania , Salerno , Sez. I , 11 luglio 2019 , n.1273

Con il ritorno dell’appalto integrato ( almeno fino al 31 dicembre 2020 ) l’ odierna Sentenza del Tar Campania , Salerno , Sez. I , n.1273 , sebbene riferita ad un appalto di progettazione ed esecuzione lavori bandito prima dell’entrata in vigore del “correttivo” al Codice ( D.lgs 56/2017 ) risulta essere particolarmente attuale.

Il ricorso della seconda classificata ,infatti, tra i vari motivi contestava il fatto che la controinteressata si fosse limitata  alla mera indicazione dei progettisti quando invece gli stessi dovevano associarsi in Ati, ovvero impegnarsi mediante il ricorso al contratto di avvalimento.

Il Tar respinge il ricorso con le seguenti motivazioni.

In primo luogo , essendo l’appalto finalizzato alla progettazione ed esecuzione dei lavori, esso è  riconducibile alla figura dell’appalto integrato e, come tale, essendo stato indetto entro un anno dalla data di entrata in vigore del Decreto Correttivo (dlgs 56/2017), assoggettato, in forza dell’art. 216 comma 4 bis dlgs 50/2016, alla previgente disciplina, in particolare all’art. 53 del dlgs 163/2006.

L’articolo 53, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 disponeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione“.

La norma accordava all’impresa, priva dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di avvalersi “di progettisti qualificati, da indicare in sede di offerta” ovvero di “partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. L’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “o” indica chiaramente la volontà del legislatore di introdurre un’alternativa tra le due facoltà.

Anche l’art. 90, d.lgs. n. 163/2006, prevedeva al comma 1, lett, d) e lett. g) del d.lgs. n. 163/06 la possibilità di avvalersi, in alternativa, di “liberi professionisti singoli o associati” o di “raggruppamenti temporanei” di professionisti.

L’operatore economico sprovvisto di SOA per la progettazione può quindi ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in a.t.i. con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati.

Contrariamente a quanto si afferma nel ricorso, dunque, dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti (cfr. Cons.giust.amm. sent. n. 56/2015; Tar Veneto, sez. I, sent. n. 82/2014; si veda altresì Tar Campania, Napoli, sez. I, 21/04/2016, n. 2116; Consiglio di Stato sez. IV, 12/05/2016, n.1918).

Pertanto, ai sensi del comma 3 dell’art. 53 d.lg. n. 163 del 2006, in caso di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, il concorrente poteva limitarsi ad indicare in sede di offerta il soggetto qualificato per la progettazione (cfr.: Consiglio di Stato sez. VI, 21/05/2014, n.2622).

A riprova di ciò, si consideri che quando un concorrente avesse dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento per acquisire la capacità tecnica e l’esperienza in ordine all’attività di progettazione, ricorrendo all’ausilio di una costituendo raggruppamento di professionisti, non si sarebbe configurato l’ipotesi normativa disciplinata dall’art. 49 c. contr. pubbl.: in realtà, il concetto di avvalimento era in taluni casi richiamato senza riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 49, bensì in termini più generali e sostanziali, individuanti la volontà di “utilizzare-impiegare” l’opera e le capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto dall’art. 53 dello stesso codice dei contratti, che espressamente prevedeva la possibilità per gli operatori economici di avvalersi (inteso il termine in senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione; ancora più specificatamente per quanto riguarda le attività di progettazione, l’istituto dell’avvalimento così come previsto dall’art. 49 cit. non era applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53, comma 3 cit., secondo cui era viceversa consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente poteva avvalersi in caso di appalti aventi per oggetto anche l’attività di progettazione (cfr.: Tar Veneto, Sez. I, 6 novembre 2009 n. 2741, in questa Rivista 2009, 11, 3079).

Per le suddette motivazioni il ricorso viene respinto.

La sentenza è importante perché, nel momento in cui l’appalto integrato è stato “riammesso” fino al 31.12.2020 dalla Legge 55/2019 , ripropone una serie di principi che regolano la partecipazione dei professionisti alle gare per progettazione ed esecuzione lavori.

Pertanto , anche alla luce di questa sentenza pare ragionevole sostenere che, in un appalto di progettazione ed esecuzione lavori, l’impresa qualificata per la sola esecuzione lavori potrà indicare il progettista , senza obbligo di avvalimento ai sensi dell’art 89 del D.gs 50/2016 né di costituire un RTI con il progettista ai sensi dell’art 46 del codice.

Si evidenzia infatti come  l’art. 92 comma 6 del DPR 207/2010 (ancora in vigore e non abrogato dal DECRETO MIT 2 dicembre 2016, n. 263) prevede che “6. I requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice…..”.

Insomma sembra essere consentito  all’impresa priva dei requisiti di qualificazione per la progettazione, un’ampia libertà nell’individuazione della forma di collaborazione professionale che intende effettuare con il progettista (parere AVCP 23.10.2007 n.54)

Con il limite che, comunque la   stazione  appaltante  sarà  tenuta  a  richiedere  nel  bando,  per  siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli  tecnico  –  organizzativi  ed  economico  –  finanziari  relativi  alla  progettazione,  in  quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”. ( Consiglio di Stato n. 775 del 16/02/2015 che conferma Cons. stato sezione V, 13  febbraio  2013,  n.  857;  sezione  VI,  n.  12  gennaio  2012,  n.  178;  sezione  V,  20  ottobre  2010,  n. 7581).

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).