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Il TAR evidenzia l’aporia tra i commi 10 e 10 bis dell’art. 80

Tar Piemonte, I, 2 dicembre 2021, n. 1108

Un plauso alla lettura operata da Tar Piemonte, I, 2 dicembre 2021, n. 1108, che evidenzia l’aporia tra i commi 10 e 10-bis del Codice, nella misura in cui si prevedrebbe uno iato temporale più ampio per le condanne valevoli quali illeciti professionali (comma 5) rispetto a quelle più gravi valevoli ai fini dell’automatica comminatoria di esclusione (comma 1).

Perché è sorto questo problema? Semplice. Le condanne penali per reati diversi rispetto a quelli previsti dal comma 1 non dovrebbero mai rilevare ai fini dell’integrazione di un illecito professionale. Si ringrazia ANAC, che al contrario con le linee guida n. 6 le ha fatte rientrare dalla finestra…

Ecco il condivisibile principio di diritto:

il termine di tre anni di cui al comma 10-bis sia applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi, mentre laddove la durata della condanna comminata sia inferiore ai tre anni non potrà che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10-bis, che impone una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza”.

Ed ecco i passaggi salienti della pronuncia:

Nel caso specifico le condanna che ha comportato l’applicazione dell’esigua pena di poco più di due mesi di reclusione irrogata al sig. -OMISSIS- per il reato di falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in autorizzazioni amministrative ex art. 477 c.p. per fatti risalenti al dicembre 2008, dovrebbe produrre un’efficacia escludente pari a tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza (avvenuto in data 17 dicembre 2018 per declaratoria di inammissibilità del ricorso per Cassazione) e sarebbe quindi astrattamente rilevante per la gara per cui è causa. Per contro, laddove il sig. -OMISSIS- fosse stato condannato per reati ostativi di cui al comma 1, l’esclusione rileverebbe per un arco temporale pari alla effettiva durata della pena, e sarebbe, nel caso di specie (o comunque in ben possibili ipotesi di condanne, ancorchè più elevate, infratriennali), per lo più irrilevante.

Tale evidenza impone, a parere del collegio, un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata della normativa, improntata al canone della ragionevolezza e proporzionalità, non potendosi ritenere che il riferimento contenuto nell’art. 10bis “al comma 5”, ferma l’individuazione del limite triennale massimo di esclusione per tutte le ipotesi di gravi illeciti professionali, ivi comprese eventuali condanne non tipizzate dal legislatore nella loro valenza escludente, sfoci, per condanne di durata infratriennale e non corredate dalla pena accessoria del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, nella palese violazione del principio di uguaglianza e degli stessi criteri di proporzionalità ed armonizzazione del sistema che hanno guidato il legislatore e la giurisprudenza in materia. Si noti, ad esempio, che la stessa pronuncia C.G.A.S. n. 326/2021, che ha fatto applicazione di un termine triennale di esclusione per le condanne integranti gravi illeciti professionali, lo ha motivato precisando che non si può “logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, co. 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante”; si ribadisce che, nello specifico caso della sentenza del C.G.R.S., il risultato è stato comunque l’esclusione della rilevanza della condanna in contestazione.

Pertanto, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata e sistematica della normativa, nonchè del principio di proporzionalità di derivazione eurounitaria che pure governa la materia, il Collegio, ritiene che il termine di tre anni di cui al comma 10-bis sia applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi, mentre laddove la durata della condanna comminata sia inferiore ai tre anni non potrà che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10-bis, che impone una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it