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Il subappalto della formazione in un appalto di servizi

Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, 471

Il subappalto della formazione in un appalto di servizi (somministrazione lavoro)

Confermando la sentenza di primo grado, Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, 471 fornisce alcuni spunti interessanti in tema di subappalto di prestazioni accessorie.

Sotto un primo profilo il Collegio ha ritenuto legittimo che “per lo svolgimento dell’attività di formazione si avvale di persone rispetto alle quali esercita il potere di direzione o che paiono comunque sussumibili nell’ipotesi di cui all’art. 105, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 e del cui operato risponde in via diretta e personale nei confronti della S.A., sì da ritenere, dunque, riconducibile alla sola società l’offerta presentata.

Sono questi gli elementi che rilevano al momento della presentazione dell’offerta, in quanto le modalità attengono più propriamente alla fase esecutiva ed in quel momento se ne valuta la corrispondenza all’offerta, evidenziando gli eventuali inadempimenti o comunque difformità organizzative e, parallelamente, attuative.

Non sussiste dunque la omessa decisione e neppure l’erroneità della sentenza che si è basata su quanto dichiarato da Randstad Italia, con relazione tecnica avente contenuto differente da quella di Umana s.p.a.; la prima si è impegnata ad eseguire in proprio i lavori, la seconda ha invece dichiarato l’affidamento a due società terze.

Ne consegue che non sono ravvisabili, in capo a Randstad, una scorrettezza posta in essere nel corso del procedimento e neppure una dichiarazione non veritiera“.

Sotto altro profilo invece, il Collegio ha ritenuto legittima l’esclusione sulla base del fatto che l’appellante ha affidato la formazione ad un soggetto terzo, che al proposito richiamava l’art. 105, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale si limita a subordinare l’autorizzazione al subappalto a determinate condizioni, il cui difetto comporta unicamente la non autorizzabilità del subappalto e, di conseguenza, l’obbligo dell’aggiudicataria di eseguire in proprio ed integralmente il contratto, avendone, nel caso di specie, i requisiti necessari.

Secondo il Collegio “oggetto del contendere non è il divieto di subappalto per mancata dichiarazione nel DGUE e per l’impossibilità che sia autorizzato, quanto piuttosto quello della contraddittorietà di un’offerta che non indica la volontà di avvalersene, ma subappalta talune prestazioni.

E’ indubbio che la dichiarazione di subappalto possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni previste per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto; è altrettanto indubbio che l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerta che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo rispetto alle prestazioni interessate dal subappalto.

Il punto critico, nella fattispecie in esame, è che Umana ha espresso l’offerta individualmente, introducendo però in gara soggetti terzi, senza consentirne neppure la verifica dei requisiti di ordine generale e speciali. Il corollario, a termini della documentazione di gara e dei contenuti cristallizzati nell’offerta è, come condivisibilmente rilevato dalla sentenza di prime cure, che «una parte non irrilevante -(delle prestazioni contrattuali)- è destinata a rimanere ineseguita, in quanto, al di là del fatto che Umana stessa possa essere o meno in possesso dei requisiti necessari per eseguire in proprio l’attività di formazione, tale attività non potrà essere eseguita né da Umana che ha espressamente affermato di assegnarla ad altri soggetti, né tanto meno da questi ultimi che non hanno in alcun modo partecipato alla gara e che non sono stati contemplati, nei modi e nei tempi dovuti, quali soggetti deputati ad eseguirla».

Non vi è dunque un problema di indicazione inadeguata del subappaltatore, ma di mancata espressione della volontà di ricorrere al subappalto, in contrasto con l’affidamento di talune prestazioni, peraltro qualificanti il contratto, a soggetti identificati, ma che sono rimasti estranei alla gara. Viene in rilievo, ad avviso della Sezione, una situazione ben più complessa sotto il profilo giuridico, che attiene alla portata dell’impegno negoziale assunto da Umana con la stazione appaltante, (impegno) il quale, per essere considerato efficace, comporterebbe, concettualmente, una non consentita modifica dell’offerta tecnica. Modifica non suscettibile neppure di sanatoria all’esito del soccorso istruttorio, proprio in quanto concernente l’offerta (tecnica).

L’esclusione è dunque stata correttamente accertata dalla sentenza, evidentemente non in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma in coerente applicazione delle norme contenute nello stesso codice dei contratti pubblici.

 

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it