Elvis Cavalleri
La sigillatura del plico alla fine del secondo decennio del nuovo millennio…
Quando già una sentenza breve pare ultronea, l’odierno TAR costruisce una prolissa motivazione costruita sull’ovvio!
Tar Campania, Napoli, sez. IV, 2 ottobre 2018, n. 5766.
“Deve rilevarsi come le irregolarità sulla produzione del plico esterno della ricorrente , ovvero le modalità di chiusura, come risultanti dal verbale della commissione del 31maggio 2018, pur non conformi a quanto richiesto dal bando in termini di sigillatura, non sono apparse nel caso concreto tali da escludere l’integrità e la non manomissione del plico stesso.
A tal fine occorre procedere ad attenta ermeneutica dell’art. 12 del disciplinare di gara a mente del quale: ““il plico contenente l’offerta, a pena di esclusione, deve essere sigillato e trasmesso a mezzo raccomandata… si precisa che per <<sigillatura>> deve intendersi una chiusura ermetica recante un qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come striscia incollata o ceralacca o piombo, tale da rendere chiusi il plico e le buste, attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste”.
Siffatta disposizione, pur specificando le modalità della sigillatura richiesta, a pena di esclusione, va letta in una interpretazione teleologica, che pone l’accento sulla ermeticità della chiusura, ove la apposizione di segno o impronta su materiale plastico quale striscia incollata o ceralacca sono indicate quali modalità esemplificative, ma sempre finalizzate alla realizzazione dello scopo, ovvero tale da rendere chiusi il plico e le buste in modo da:” …garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste”.
Va quindi condiviso il principio, enunciato in giurisprudenza, per cui “l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura – da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante – una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni”.
Soccorre al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, oggi formulato nell’art. 83 comma 8 codice appalti, ed in precedenza esplicitato dall’articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti che, per quanto qui interessa, nell’ ipotesi di irregolare chiusura dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, prevedeva che “(…) la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (…).
Anche il giudice di appello ha avuto modo di affermare che la clausola della lex specialis va letta alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, per cui ha ritenuto necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico possa essere aperto e manomesso senza che ne resti traccia visibile.
Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico.
A tal fine, l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura – una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni.( Consiglio di Stato, sez. IV, n. 319 del 21 gennaio 2013).
Tra l’altro anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere n. 54 del 4/4/2012 era già intervenuta sull’argomento precisando che “la previsione da parte dell’atto di indizione di un qualsiasi procedimento di evidenza pubblica, che impone la presentazione da parte dei concorrenti del plico e/o delle buste sigillati, risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio, la genuinità e/o integrità dell’offerta, cioè la possibilità di evitare eventuali sostituzioni dell’offerta, che può essere assicurata soltanto se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto, senza che ne resti traccia visibile, e possa essere anche solo teoricamente manomesso.
La disposizione di cui all’art. 83 co 8 codice appalti vigente va letta pertanto in continuità ermeneutica con la norma di cui all’art. 46 comma 1 bis, d. lg. n. 163 del 2006 ove si esplicitava che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra)” (T. A. R. Milano Sez. III, 2/04/2015, n. 880); “I
La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).
Infatti l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (secondo quanto ritenuto anche dalle indicazioni della commissione speciale CdS Parere 855 del 1.4.2016).
In riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ribadisce che la finalità di tale principio è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15/09/2017, n. 4350).
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge, così consentendo che si possa escludere una concorrente dalla gara pubblica, solo nel caso in cui le irregolarità accertate riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”, con conseguente previsione, nei casi che si pongono al di fuori dell’ambito descritto dalla norma, di nullità delle clausole dei bandi di gara che dispongono diversamente da essa.
Ove peraltro la clausola del disciplinare dovesse intendersi tale da richiedere, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, o nastro adesivo e controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, la stessa andrebbe ritenuta nulla e da disapplicare, dovendosi intendere nel senso conforme a legge ossia nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto (cfr, in termini T. A. R. L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 5/07/2013, n. 647 ).
Nella specie, pertanto, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.
La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83 comma 8 nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta) il che, come sopra rilevato, non è stato contestato.
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare , secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…” (v. Cons. Stato sez. VI, 22/1/2013 n. 319). Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D. Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471).
La integrità della busta nella specie non è stata in alcun modo posta in discussione in punto di fatto, atteso che la commissione di gara , pur rilevando la mancata sigillatura del plico in violazione del paragrafo 12 del disciplinare di gara, ha proceduto alla apertura del plico stesso- dichiaratamente per mero errore materiale, secondo quanto attestato nel verbale del 31.5.2018- e solo successivamente ha rilevato il mancato rispetto della prescrizione formale del bando;
Pertanto le circostanze del caso specifico denotano da un lato la mancanza di segni prima facie tali da indurre a dubitare della integrità del plico e dall’altro hanno determinato una irreversibile apertura del plico in sede di gara , tale da rendere impraticabile una eventuale istruttoria in proposito, sì che non può predicarsi con certezza una violazione dell’obbligo di segretezza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, e deve prevalere il principio del favor participationis;
Sussiste inoltre la lamentata violazione dell’art. 3 legge 241/90, con riferimento al il provvedimento prot. 4076 del 14.06.2018 di rigetto del preavviso di ricorso, in quanto contenente una integrazione postuma della esclusione, con il rilievo che sul plico dell’offerta fosse stato indicato il solo nominativo della capogruppo.
Inoltre detta ulteriore motivazione, oltre ad essere illegittima in ragione della sua natura postuma, urta egualmente contro il principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che la prescrizione circa la necessità di indicazione dei nominativi di tutti i singoli partecipanti associati non può comportare esclusione in caso di sua inosservanza”.
Si richiama anche una recente sentenza qui commentata riferita ad un plico persino lacerato!
