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Il mancato pagamento del contributo ANAC comporta l’esclusione dalla gara ed è insuscettibile di soccorso istruttorio tutte le volte in cui ciò sia previsto dal bando.

Tar Sardegna, Sez. II, 18/01/2023, n. 14

La ricorrente, collocata al secondo posto della graduatoria finale, assume che la prima classificata e aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura selettiva per avere omesso il pagamento del contributo ANAC, che la stessa controinteressata ha effettuato solo a seguito di soccorso istruttorio.

Secondo la ricorrente, infatti, l’adempimento in questione non era suscettibile di soccorso istruttorio alla luce, oltre che della legge, del disciplinare di gara.

La carenza del pagamento, testualmente sanzionata con l’esclusione, esprimerebbe la chiara volontà della stazione appaltante di non ammettere il soccorso istruttorio, che sarebbe da escludere, altresì, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale in tal senso.

Tar Sardegna, Sez. II, 18/01/2023, n. 14, accoglie il ricorso.

Il ricorso è fondato.

Non vi sono, infatti, ragioni per discostarsi dal prevalente orientamento del Giudice d’appello secondo cui il mancato pagamento del contributo ANAC comporta l’esclusione dalla gara ed è insuscettibile di soccorso istruttorio tutte le volte in cui ciò sia previsto dal bando e purché, come avvenuto nel caso ora in esame, l’omissione sia consistita nel mancato pagamento del contributo stesso e non, invece, nella sola mancata produzione della ricevuta comprovante un pagamento, invece, tempestivamente effettuato.

Al riguardo è possibile richiamare, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288, secondo cui “il mancato versamento del contributo determina, ex lege, l’inammissibilità dell’offerta anche nelle gare volte all’affidamento di appalti di servizi, come motivatamente evidenziato, da ultimo, nella recente pronuncia di questo Consiglio n. 746 del 2020, cui si opera integrale richiamo ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.”, nonché quest’ultima sentenza della V Sezione, 30 gennaio 2020, n. 746/2020, secondo cui “la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005″.

Impostazione, questa, derivante dal condivisibile presupposto che il mancato pagamento nei termini del contributo ANAC non è suscettibile di soccorso istruttorio perché rappresenta una “condizione di ammissibilità dell’offerta, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, per cui la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Non può condividersi, dunque, l’assunto difensivo secondo cui la causa di esclusione in esame non sarebbe prevista dalla legge, la quale, viceversa, definisce espressamente il pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta” e ciò spiega l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio, tanto è vero che l’art. 12 del Bando Tipo n. 1, adottato dall’ANAC nel 2017, ai sensi dell’art. 213 del d.gs. 18 aprile 2016, n. 50, inserisce espressamente il pagamento del contributo tra le condizioni che devono necessariamente accompagnare l’offerta.

Né assume rilievo in senso opposto il fatto che il sopra citato art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, faccia testualmente riferimento ai soli appalti di lavori pubblici, giacché tale previsione normativa risale a quando l’allora esistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture aveva una competenza limitata a quello specifico settore, solo successivamente estesa ai servizi e forniture dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la conseguente (implicita) estensione anche della disciplina sul pagamento del contributo, poi confermata dall’art. 213, comma 12, del vigente d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) in relazione all’attuale Autorità nazionale anticorruzione, che ha ereditato i compiti e le funzioni della soppressa Autorità di vigilanza.

Con riferimento al caso specifico, infine, neppure può condividersi l’ulteriore assunto difensivo volto a equiparare la situazione della ricorrente a quella controinteressata -non soltanto perché, comunque, tale aspetto avrebbe dovuto essere oggetto di ricorso incidentale, ma prima ancora- perché, come già si è evidenziato in fatto, mentre la ricorrente aveva effettuato tempestivamente il pagamento del contributo ANAC, omettendo di produrre soltanto la relativa ricevuta, la controinteressata aveva omesso il pagamento tout court, incorrendo nell’unica situazione che non consente il soccorso istruttorio, come evidenziato dalle pronunce sopra richiamate ed espressamente confermato espressamente dal Bando Tipo ANAC n. 1/2017

Per quanto sin qui esposto il ricorso è fondato, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e il subentro della ricorrente nel rapporto contrattuale, se già in essere.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).