Elvis Cavalleri
Il Consiglio di stato sulla incompatibilità di RUP e Direttore Esecuzione (e dei dirigenti) quali commissari di gara
Riformata la sentenza Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306 da noi qui commentata, invero con argomentazioni analoghe a quelle che avanzammo in quella sede, in tema di incompatibilità tra ruolo di Direttore dell’Esecuzione.
Ecco cosa si legge nella sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835, davvero importante per fare un po’ di chiarezza sulla tormentata questione delle incompatibilità dei commissari di gara (Dirigenti, RUP e DEC).
“Il comma 12 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 (e prima del correttivo di cui al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante
Il rilevo della disciplina transitoria non è solo giuridico-formale, ma attiene alla struttura stessa del sub-procedimento di valutazione tecnica delle offerte di cui al comma 3 dell’art. 77 del d.lgs.18 aprile 2016 n.50, fondato su un meccanismo per il quale i commissari sono scelti:
— “…fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC…” ma solo …mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione;
— di norma “non appartenenti alla stessa stazione appaltante” e in via di eccezione “solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante “.
In questo quadro, il mancato completamento degli elenchi di esperti “terzi” era un presupposto assolutamente necessario per la nomina di un organo assolutamente separato dalla stazione appaltante, e ciò rendeva impossibile l’applicazione dell’intero impianto, ivi compreso il comma 4 del medesimo art. 77.
Nel periodo transitorio, si doveva fare pertanto riferimento al quarto comma del precedente art. 84 per cui “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”).
Per questo, in base alla ricordata disciplina transitoria la coincidenza delle funzioni di Dirigente dell’Area della Centrale di committenza con quelle di Presidente della Commissione non determinava alcuna astratto incompatibilità.
Una qualche ragione di incompatibilità non risulta peraltro sussistere neanche in concreto.
Infatti, come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013, la norma del precedente codice rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.
Il ricordato art. 84 era espressione di consolidati principi di trasparenza e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.6.2013, n. 3316) e per tale ragione deve essere interpretato in senso sostanziale.
In tale scia, sempre a proposito dell’art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:
— è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d’ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell’appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);
— la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
— la previsione del principio di cui all’art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell’appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);
— diversamente opinando, ne discenderebbe l’irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti, di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici (cfr. Cons. Stato, 5 febbraio 2018 n. 695).
Alla luce dei principi esposti, come esattamente denunciato con la quarta rubrica, nessuna implicazione di incompatibilità si ritiene possa conseguire dalla mera sottoscrizione della delibera di indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura.
Nel caso in esame, l’arch. OMISSIS — esclusivo Responsabile dell’Area Gestione Territorio della Comunità Montana quale Centrale Unica di Committenza — aveva solo formalmente approvato “per debito d’ufficio” gli atti della gara in oggetto che erano stati redatti, ed approvati dal rag. Pinco Pallino, RUP del Comune di Sarezzo, senza che risultasse alcun concreto e diretto intervento o contributo su di essi dell’arch. OMISSIS.
Nella sostanza non è stato addotto dalla società ricorrente in primo grado alcun concreto elemento probatorio utile a dimostrare la sussistenza di elementi specifici atti a far ritenere che l’arch. OMISSIS abbia concretamente partecipato alla fase preliminare della formazione degli atti di gara ed abbia comunque svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento dell’appalto.
In conclusione, negli esaminati profili e motivi, l’appello deve dunque essere accolto.
3.§. Con il quinto motivo si lamenta poi l’erroneità anche dell’affermazione dell’incompatibilità, ai sensi dell’articolo 77, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 della nomina, quale componente della Commissione giudicatrice, del dottor CAIO che era stato indicato, nel bando di gara, quale futuro “Direttore dell’esecuzione del Contratto”. Per il Tar la successiva sostituzione con la dottoressa TIZIA quale “Direttore dell’esecuzione” non avrebbe fatto venir meno l’incompatibilità perché al momento delle valutazioni egli risultava a tutti gli effetti direttore dell’esecuzione del contratto.
La Società appellante sottolinea che il ricordato comma 4 dell’articolo 77 prevede che l’incompatibilità dei commissari è relativa agli incarichi svolti prima dell’ambito della procedura oggetto dell’affidamento ed altresì determina la successiva incompatibilità per coloro che abbiano fatto parte di una commissione valutatrice a ricoprire un ruolo tecnico amministrativo in sede di esecuzione del contratto (così come del resto specificato dall’Adunanza plenaria n. 13/2013). Per cui la partecipazione del dottor CAIO alla commissione avrebbe eventualmente viziato solo l’attribuzione ed il futuro svolgimento delle funzioni di direttore dell’esecuzione.
Sulla scia del medesimo ordine di considerazioni che precedono, l’assunto merita piena adesione.
La nomina nella Commissione giudicatrice ex art. 77 cit. determina solo una pregiudiziale incompatibilità di principio ad esercitare successivamente le funzioni di nomina del direttore dell’esecuzione”.
