Elvis Cavalleri
Contributo Anac e soccorso istruttorio: è sanabile con soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo Anac?
Risposta affermativa arriva dal TRGA Trento, 27 febbraio 2018, n. 44, invero con tesi contorta, come si avrà modo di spiegare infra.
“il thema decidendum sotteso al presente giudizio è la disciplina, con cui la stazione appaltante si è autovincolata a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente nel caso in cui sia accertato che il versamento a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) è stato effettuato oltre la scadenza del termine di presentazione delle offerte ovvero è stato effettuato per un importo inferiore a quanto richiesto dal bando stesso. Considerato il disposto del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 («I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle»), la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016.. Alla luce della citata normativa è, quindi, il principio di massima partecipazione a prevalere sul principio di par condicio, come è riconosciuto dalla condivisibile giurisprudenza richiamata dal ricorrente. Pertanto, anche l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui il contributo dovuto dagli operatori economici A.N.AC. è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, n. 11031/2017). Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al bando di gara non è nulla. Il bando tipo approvato dall’A.N.A.C., ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’A.N.A.C. stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.
Cosa? Un siffatto ragionamento eleverebbe il Bando Tipo a fonte di rango legislativo, cosa che come noto, e per fortuna, non è! Al pari delle Linee Guida vincolanti, il bando tipo non ha valenza normativa, ma è un mero atto amministrativo generale appartenente al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti. Per l’epilogo suggeriamo il seguente sillogismo:
- sono nulle le cause di esclusione non tassativamente previste dalla legge;
- il bando tipo non è legge;
- la clausola che prevede l’esclusione per omesso versamento del contributo Anac è nulla, anche se prevista dal bando tipo.
Ecco perché sul punto può essere buona cosa motivare la deroga al bando tipo, citando la giurisprudenza prevalente che appunto ne statuisce la sanabilità (cfr. in termini Tar Veneto, Venezia, sez I, 15 giugno 2017, n. 563; T.A.R. Lazio, Roma, III-bis, 6 novembre 2017, n. 11031; Tar Puglia, Bari, 04 dicembre 2017, n. 1240).
Continua poi il Tar al fine di sostenere la sanabilità dell’omissione: “Nondimeno, nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento da parte del Consorzio ricorrente è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile. Infatti il versamento del contributo, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il quale il CNS aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line previsto dall’A.N.A.C. al fine del pagamento del contributo, del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione. Rileva, tuttavia, il preliminare adempimento consistente nella registrazione presso i servizi informatici per la riscossione dei contributi dell’A.N.A.C., adempimento fondamentale in quanto denota il preciso intendimento dell’operatore economico di adempiere all’obbligo richiesto e che è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara. L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento, non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti.. Ma c’è di più. La stazione appaltante, utilizzando la procedura del soccorso istruttorio, ha invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo A.N.A.C. senza chiarire che la possibilità di sanatoria era limitata a un versamento già effettuato, e si riferiva solo alla produzione della ricevuta. La circostanza, idonea ad ingenerare un legittimo affidamento del ricorrente, rileva significativamente al fine di giustificare l’esercizio da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio per rimediare all’omissione (di parte) del versamento. E l’avvenuto versamento, pur tardivo, del contributo nel suo esatto ammontare, in riscontro all’invito della stazione appaltante, vale a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta secondo l’art. 1, comma 67, della richiamata legge n. 266/2005.
