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La Busta B –Offerta Tecnica- si apre in seduta pubblica !

Tar Piemonte , Sez. II , 30 04 2019 , n. 531

I principi dell’evidenza pubblica devono essere applicati anche a quelle procedure non specificamente riferibili al Codice degli Appalti ( in questo caso una concessione di aree pubbliche per realizzazione di un impianto di teleriscaldamento).

La sentenza Tar Piemonte , Sez. II , 30 04 2019 , n. 531  risulta essere dunque estremamente significativa.

Il bando di gara prevedeva  che “si provvederà in seduta riservata all’apertura della “busta B – offerta tecnica” e alla verifica della documentazione fornita dagli offerenti […]”.

Nel rispetto di questa disposizione, la Commissione di gara ha aperto le buste B, contenenti le offerte tecniche, in seduta riservata.

La ricorrente ha contestato la legittimità della disposizione del bando e dell’operato della commissione di gara per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Il Tar Piemonte preliminarmente precisa che non vi era l’onere, in capo alla ricorrente, di impugnare immediatamente, in questa parte, il bando di gara, non trattandosi di clausola escludente.

Successivamente procede ad evidenziare le motivazioni che impongono di accogliere il ricorso.

Ribadisce che, sulla base dell’articolo 30 del Codice degli Appalti,  l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche risponde, invero, all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Prosegue richiamando i principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, secondo cui  la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi.

Ne discende , continua la sentenza ,  che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 30/06/2017 , n. 3188; T.A.R. , Torino , sez. I , 29/01/2018 , n. 124 T.A.R. , Genova , sez. II , 21/03/2018 , n. 235; T.A.R. , Brescia , sez. II , 14/10/2015 , n. 1325).

Il dato significativo che emerge dalla Sentenza dei giudici piemontesi è che i principi di pubblicità e trasparenza trovano piena applicazione anche nel caso di specie – pur se la procedura è disciplinata dal R.D. n. 827/1924 e dalle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, solo in quanto “espressamente richiamate nel bando di gara” – in quanto:

– all’art. 9 del bando viene precisato che le varie fasi procedurali della gara verranno effettuate da un’apposita commissione in armonia, tra l’altro, con le disposizioni contenute nel codice dei contratti;

– si è comunque al cospetto di una procedura finalizzata all’individuazione di un contraente per l’attribuzione di un’utilità avente rilievo economico.

Da tempo viene affermato in giurisprudenza che la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del ‘Codice dei contratti’ non incide sulla soggezione a principi di evidenza pubblica valevoli per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. Ciò, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 10 gennaio 2007, n. 30; 19 maggio 2008, n. 2280).

Anche la Commissione europea ha chiarito che le regole ed i principi dell’evidenza pubblica – in quanto principi generali direttamente desumibili dalle disposizioni del Trattato – trovano applicazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l’utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato…. (…. Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).

Il ricorso è stato dunque ritenuto fondato  , con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e travolgimento dell’intera procedura di gara.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).