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L’applicazione dell’articolo 77 del R.D. 827/1924 deve tener conto dei principi di “par condicio”.

Consiglio di Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537.

Significativa sentenza del Consiglio di Stato sulla portata dell’articolo 77 del R.D. 827/1924 in relazione al Codice dei Contratti ( nel caso in cui il disciplinare non preveda la possibilità di presentare offerta migliorativa).

La vicenda riguarda procedura aperta per lavori da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso. Il disciplinare di gara stabiliva che “in presenza di offerte uguali, si procederà a sorteggio” e “non è possibile presentare offerte modificative o integrative di offerta già presentata”.

Due operatori si sono classificati primi a pari merito, avendo offerto l’identico ribasso del 27,37%. Nella seduta di apertura delle offerte nessuna delle due imprese era presente.

La stazione appaltante pubblica un avviso  preannunciante il sorteggio tra le due offerte uguali, indicando la data .

Alla prevista seduta del sorteggio si presenta una sola delle due imprese che, in quella sede, manifesta la volontà di proporre offerta migliorativa ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924. Il seggio di gara, letta l’offerta migliorativa, ha quindi proceduto ad aggiudicare la gara all’impresa presente alla seduta.

L’altra impresa, saputo l’esito di gara, impugna gli atti, incentrando il ricorso sul disciplinare di gara che consentiva, in caso di offerte uguali, il solo sorteggio. Anche ammettendo l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, la stazione appaltante comunque doveva procedere con il sorteggio, in quanto la norma prevedeva il sorteggio in caso di assenza, nella seduta di gara, dei due concorrenti con le offerte uguali.

Tar Toscana, Sez. III, 24/ 07/ 2020 n. 973 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione.

L’appello conferma la sentenza di primo grado.

Ecco le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537.

3.1. La fattispecie della quale il Collegio è chiamato ad occuparsi è la seguente: a) il bando non prevede alcunché circa l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, e anzi agli artt. 9 e 12 prevede a chiare lettere che in presenza di offerte uguali, si sarebbe dovuto procedere a sorteggio, senza possibilità di presentare offerte modificative o integrative dell’offerta già presentata; b) l’art. 77 R.D. n.827/1924 sopra citato prevede: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”; c) siffatta disposizione normativa, ancora vigente, è ritenuta applicabile dall’Autorità di vigilanza, sulla base del principio di eterointegrazione del bando (parere n. 102 del 27.6.2012); d) la stazione appaltante l’ha applicata ritenendo sufficiente la presenza di uno solo dei concorrenti, e quantunque la seduta fosse stata fissata per il sorteggio giusto quanto espressamente previsto dal bando.

3.2. Trattasi una disposizione – quella contenuta nell’ art.77 R.D. n.827/1924 – ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle “aste” detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso. Siffatta disposizione è caratterizzata da un lessico non più in linea con l’attuale disciplina dei contratti pubblici passivi e comunque la stessa inevitabilmente risente della risalente disciplina generale dei contratti in cui essa contestualmente calata. Disciplina ben lontana dalle garanzie procedurali che contraddistinguono l’odierna procedura di evidenza pubblica.

3.3. E’ vero tuttavia, come osservato dall’appellante con il conforto della giurisprudenza maggioritaria di primo grado, del parere ANAC n. 102 del 27.6.2012, e da ultimo, proprio in relazione alla concreta fattispecie odierna, delle ordinanze cautelari della Sezione (3496/2020, 3497/2020 e 5489/2020), che la disposizione in commento detta una regola residuale utile a colmare una lacuna del codice appalti in ordine ad un’evenienza possibile per quanto rara; regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

4. Ovviamente la regola, imperativa come tutte le regole di evidenza pubblica, dev’essere contestualizzata e calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici.

4.1. Lo spostamento di prospettiva non è di poco conto, poiché esso ha determinato il prevalere di norme a tutela della par condicio competitorum, principio dal quale discendono i corollari della trasparenza, del divieto di discriminazioni, etc., in un ambito – quello delle acquisizioni della PA – che è traguardato come vero e proprio mercato delle commesse pubbliche.

4.2. La regola dell’offerta migliorativa deve dunque essere applicata nei limiti in cui compatibile con i principi sopracitati e, segnatamente, nel rispetto della regola che primariamente governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: l’obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo. A fortiori nei casi, come quello di specie, in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell’offerta migliorativa.

5. Nel caso oggetto dell’odierno giudizio, l’amministrazione, dopo aver verificato l’ex aequo, si è per contro limitata a pubblicare un avviso del seguente tenore:

“Avviso della stazione appaltante. Atteso che in seguito all’apertura delle offerte economiche, esperita la procedura del calcolo della soglia dell’anomalia (Offerta anomala * Soglia = % 27.43268), con consequenziale esclusione automatica delle offerte risultate anomale, è emerso che due offerte hanno presentato lo stesso e migliore ribasso: – …. Srl – Ribasso percentuale 27,37 % – …… Soc. Coop. – Ribasso percentuale 27,37 %.

Verificato che l’art. 9 – Aggiudicazione – del disciplinare di gara, espressamente prevede che “In presenza di offerte uguali, si procederà mediante sorteggio”, questa SA fissa per l’espletamento di detta formalità, la seduta pubblica del ………..”

6. Un avviso, dunque, che dando semplicemente atto della (al tempo ritenuta) necessità del sorteggio, nulla dice circa la possibilità di un rilancio migliorativo, e anzi implicitamente lo esclude.

6.1. Va da sé che in mancanza della concreta prospettazione di una possibile gara suppletiva, uno degli operatori (l’appellato) ha liberamente e comprensibilmente (considerata la sussistenza di costi) optato per non presenziare ad una seduta in cui si sarebbe dovuto semplicemente procedere all’estrazione casuale di una busta fra le due in competizione. Diversamente sarebbe accaduto se l’operatore avesse avuto contezza (non già astratta ed eventuale) della concreta intenzione dell’amministrazione.

7. Del resto il principio di leale cooperazione che impronta il rapporto tra PA e privati non ha efficacia unidirezionale ma si applica pacificamente anche alla condotta della prima, in ispecie quando esso possa essere agevolmente rispettato attraverso un semplice avviso, senza aggravio di costi o allungamento di tempi.

8. L’appello è dunque da respingere, con conseguente conferma della sentenza gravata.

9. Giova precisare, al fine di prevenire ulteriori appendici contenziose in sede di ottemperanza, che l’effetto conformativo della sentenza si traduce nell’obbligo dell’amministrazione di invitare entrambi gli operatori economici ad una gara al ribasso entro il limite dell’anomalia, con riserva di effettuare il sorteggio ove permanga l’ex aequo.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).