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Affitto di azienda. La “regola iuris” dell’articolo 76 c. 9 del D.P.R. 207/2010 è valida solo se riferita a requisiti di appalti con durata pari o superiore a 3 anni.

Consiglio di Stato, Sez. V, 17/06/2022, n. 4967

Appalto per servizio di sanificazione con durata di tre mesi rinnovabili.

L’appellante sostiene che l’aggiudicatario, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito, non poteva avvalersi del contratto di affitto di azienda, perché di durata inferiore a quella minima prevista dall’art. 76, Requisiti per la qualificazione, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, secondo cui “…Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.

La sentenza impugnata ha respinto la censura, rilevando come la norma in parola non sia applicabile alla procedura in esame in quanto relativa alla qualificazione degli offerenti per gli appalti di lavori, laddove la definizione dei requisiti per gli appalti di servizi come quella in esame è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale “ragionevolmente ha ritenuto dimostrato il requisito tramite affitto di ramo di azienda di durata (2 anni) ben superiore a quello dell’appalto (3 mesi rinnovabili)”.

Consiglio di Stato, Sez. V, 17/06/2022, n. 4967 respinge l’appello ribadendo che l’articolo 76 comma 9 del D.P.R. 207/2010 vale solo se riferito ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni:

6.1. La questione in trattazione va risolta non tanto sulla base dell’individuazione del perimetro formale di applicazione dell’art. 76 comma 9 d.P.R. 207/2010, bensì considerando il bene che essa è diretta a tutelare, e che è stato pianamente delineato da questa Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 4 febbraio 2019, n. 827, citata anche dalla deducente in quanto concernente un appalto di servizi.

Si è in particolare ivi rilevato come l’esclusione dell’operatore economico da una procedura di gara ai sensi dell’art. 76 comma 9 del d.P.R. 307/2010 si giustifica “poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; V, 6 ottobre 2018, n. 5753; V, 3 settembre 2018, n. 5142), potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto”.

Ne viene, anche considerando il canone generale di cui all’art. 83 comma 2 del vigente Codice dei contratti pubblici, secondo cui i criteri di selezione degli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” nonché rispondere all’interesse pubblico di “avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, che la regola iuris di cui trattasi è logicamente concepibile e quindi valevole solo se riferita ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni.

Nel caso di specie, si è invece in presenza di un servizio di durata trimestrale, rinnovabile, sicchè la conclusione del primo giudice, relativa alla validità ai fini di cui si discute di un contratto di affitto di ramo di azienda di durata inferiore al triennio ma comunque di gran lunga superiore alla durata dell’appalto, va senz’altro confermata.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).