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Accreditamento che accreditamento non è (servizi sociali)

Consiglio di Stato, sez. III, 31 luglio 2018, n. 4726

Accreditamento che accreditamento non è: al di là del nome assegnato dall’Amministrazione quando la procedura non è tesa solo al riconoscimento dell’esistenza di requisiti per così dire abilitanti, bensì proprio all’individuazione del soggetto gestore di una servizio non si è in regime di accreditamento, ma in un classico appalto di servizi.

Questo è il principio ricavabile dalla sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 31 luglio 2018, n. 4726.

IL CASO

Si verte sulla legittimità di una procedura tesa all’individuazione del soggetto gestore del servizio residenziale per anziani non autosufficienti. Si tratta, dunque, dell’affidamento – tramite un sistema denominato di accreditamento regionale – di un servizio socio assistenziale di cui alla l.reg. n. 2 del 2003 (Emilia Romagna).

LA NORMATIVA DI RIFERIMENTO

E’ ben chiaro che, nella specie, che occupa, si verte in una fattispecie, che è denominata di ‘accreditamento’, fattispecie che, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 328/2000, comportava l’individuazione degli enti del terzo settore che possono erogare il servizio, al di là della disciplina del previgente codice.

Tali meccanismi ‘semplificati’ non sono esclusi dalle nuove direttive comunitarie, di cui il codice dei contratti costituisce il recepimento nell’ordinamento interno. Difatti, l’ultimo periodo del considerando 114 della direttiva 2014/24/UE precisa che «Gli Stati membri e le autorità pubbliche sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi o la concessione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfano le condizioni definite in precedenza dall’amministrazione aggiudicatrice, senza che vengano previsti limiti o quote, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione». Del resto la stessa ANAC nella delibera n. 32 del 2016, con riferimento alle convenzioni di cui all’art. 7, comma 1, della legge n. 266/1991, ha affermato quanto la derogabilità dell’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica.

La procedura oggetto di contenzioso, tuttavia, riveste tratti di peculiarità determinati dai seguenti elementi:

– al di là del nome assegnato dall’Amministrazione è tesa non solo al riconoscimento dell’esistenza di requisiti per così dire abilitanti, bensì proprio all’individuazione del soggetto gestore di una servizio;

– la procedura oggetto di contenzioso non è riconducibile di concessione ai sensi dell’art. 164, come invocato da parte controinteressata;

– essa non è neppure riferibile ad una mera procedura ‘ordinaria’ di appalto di servizi.

Se, sotto il primo aspetto, dunque, il procedimento – soprattutto alla luce del nuovo assetto ordinamentale che prende in considerazione, anche i servizi socio-sanitari – non può essere ricondotta ad un mero preventivo ‘accreditamento’, esso difficilmente risulta riconducibile allo schema della concessione, anche alla luce di quanto affermato ripetutamente dall’ANAC (cfr. delibera n. 1197 del 23 novembre 2016). Infatti, emerge che lo schema applicato comporti una gestione, retribuita al soggetto individuato attraverso la procedura, per lo svolgimento del servizio presso la struttura comunale, mediante un sistema in cui però è sostanzialmente sottratto il rischio operativo ovvero una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato. Nella specie, alla luce della particolarità del servizio di cui si tratta, appare che gli utenti debbano essere ammessi in virtù di criteri predeterminati dalla parte pubblica.

Dunque, deve rilevarsi che, nella specie, la convenzione tra pubblica amministrazione e soggetto individuato attraverso il procedimento di accreditamento risulta quella propria e conseguente ad un appalto di servizi.

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Si rinvia al precedente articolo (Consiglio di Stato, sez. III, 19 marzo 2018, n. 1739) in relazione all’applicabilità del Codice dei contratti alle procedure di accreditamento “ordinarie”, non caratterizzate cioè dalla peculiarità del caso scrutinato nel quale l’accreditamento mirava ad individuare un unico soggetto quale ente gestore di una struttura, in chiara sovrapponibilità con un appalto di servizi classico.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it