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Procedura con confronto competitivo o procedura “a valutazione libera” ?

di Alberto Barbiero

Ricevo dal Dr. Alberto Barbiero, che ringrazio di cuore anche a nome di Elvis Cavalleri, un pregevole contributo sulla Sentenza Consiglio Stato, Sez.III, 10/02/2021, n. 1252, relativa all’affidamento diretto di servizi nella fascia 40.000 euro-soglie Ue. Si pubblica dunque volentieri quanto pervenuto.

di Alberto Barbiero 

Anche la procedura di valutazione dei cinque operatori economici preordinata all’affidamento di servizi compresi tra i 40.000 euro e le soglie Ue è un affidamento diretto “mediato” (o qualcosa di simile…) e (comunque) non una procedura negoziata con confronto competitivo.

La formulazione “eccessivamente sintetica” della lettera b) del comma 2 dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, introdotta dalla legge n. 55/2019, se da un lato ha definito chiaramente il percorso per l’individuazione dell’operatore economico con il quale procedere ad affidamento diretto per gli appalti di lavori tra i 40.000 e i 150.000 euro (valutazione di tre preventivi), dall’altro ha ingenerato grande confusione in ordine al processo da sviluppare per affidare i servizi nella fascia di valore compreso tra i 40.000 e i 214.000 (o i 750.000 per i servizi compresi nell’allegato IX) euro.

La disposizione, infatti, prefigura l’affidamento diretto, ma dopo una valutazione di cinque operatori economici, individuati mediante indagine di mercato o estrazione da un elenco.

Proprio il termine “valutazione” e le modalità di individuazione degli operatori economici da coinvolgere nella stessa hanno indotto molte amministrazioni e molti interpreti a sostenere che la stessa non preludeva all’affidamento diretto (come sembrerebbe dal dato letterale della norma), ma si concretizzava in una vera e propria procedura negoziata con confronto competitivo, in continuità con la definizione per tale fascia di valore stabilita dall’originaria disposizione del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza  n. 1252 del 10 febbraio 2021 sembra giungere a una soluzione interpretativa risolutiva in merito alla procedura descritta nell’art. 36, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, analizzando il caso di una mini-gara indetta da un’azienda sanitaria per l’acquisizione di una fornitura di test di laboratorio, rientrante nella particolare fascia di valore, con invito ad un certo numero di operatori economici e valutazione delle offerte da parte di una commissione giudicatrice, chiamata ad operare una “valutazione congiunta della congruità del prezzo e della qualità del servizio offerto”.

L’impresa ricorrente fa rilevare come questa sia una declinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa regolata dall’art. 95 del Codice e contesta la composizione della commissione giudicatrice, ritenendola non conforme al detatto dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016.

Ma proprio in relazione alla configurazione della procedura come “gara” a tutti gli effetti (con relativa applicazione delle regole della parte II del Codice), il Consiglio di Stato evidenzia che la procedura era stata indetta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, per cui “non sussistono i presupposti atti a generare, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di procedere mediante gara (con l’applicazione delle conseguenti disposizioni)”.

Per cui “ne deriva che non risultano applicabili alla fattispecie in esame le disposizioni, invocate dalla parte appellante a fondamento del suindicato motivo di censura, di cui agli artt. 77 e 78 d.lvo cit., al fine di dimostrare l’illegittima composizione (recte, la mancata nomina, come evidenziato dal giudice di primo grado) della commissione di gara.”.

I giudici amministrativi, quindi, chiariscono che il percorso regolato dall’art., 36, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici per l’affidamento (diretto) di appalti di beni e servizi di valore compreso tra i 40.000 euro e le soglie Ue non è una gara, quindi non rientra nello schema della procedura negoziata con confronto competitivo, ma assume una configurazione a sé, molto semplificata.

 

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).