Roberto Donati
Condivisibile Sentenza del Tar Liguria che si esprime sulle conseguenze derivanti dall’abrogazione, da parte dello “sblocca cantieri” del rito “superaccelerato”.
Il ricorso ( notificato ad agosto 2019 ) mira all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione da parte dell’operatore secondo classificato .
Esso è incentrato sulla constatazione che la mandante nel raggruppamento aggiudicatario, avrebbe falsamente dichiarato di non essere incorsa in situazioni astrattamente idonee a integrare la fattispecie del grave illecito professionale, avendo omesso di dichiarare l’annotazione risultante dal casellario informatico gestito dall’A.N.A.C. e concernente una precedente esclusione per collegamento sostanziale.
L’impresa aggiudicataria solleva eccezione di irricevibilità del ricorso.
Il ricorso sarebbe tardivo in quanto notificato oltre il termine di trenta giorni previsto (nel testo vigente ratione temporis) dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., decorrente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione della controinteressata sul profilo del committente.
Il provvedimento in questione, infatti, è stato adottato il 18 dicembre 2018 e pubblicato il giorno successivo, ai sensi dell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, mentre il ricorso inteso all’annullamento dell’ammissione della controinteressata e dell’aggiudicazione della gara d’appalto è stato notificato solamente il 30 agosto 2019.
Tar Liguria, Sez. I, 24/ 12/ 2019, n. 1012 dichiara irricevibile il ricorso.
La ricorrente sostiene che il cosiddetto rito “superaccelerato” sulle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, disciplinato dal citato comma 2-bis, è stato abrogato dall’art. 1, comma 22, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.
Giusta il successivo comma 23, tale disposizione abrogativa si applica ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto (18 giugno 2019).
Ne deriverebbe, ad avviso della ricorrente, la sanatoria delle preclusioni verificatesi, a seguito della mancata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nel vigore della precedente disciplina.
Nonostante tali precisazioni, l’eccezione di irricevibilità deve ritenersi fondata in quanto, come correttamente osservato dalle eccepienti, la previsione di cui al citato comma 23 non ha efficacia retroattiva e, in conseguenza, non può comportare alcuna sanatoria delle decadenze già verificatesi.
La disposizione di cui al comma 22 dell’art. 1 del d.l. n. 32/2018, che ha abrogato l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., pertanto, trova applicazione nei processi avviati dopo il 18 giugno 2019, ma non fa venir meno le preclusioni medio tempore intervenute.
Ciò comporta la tardività della domanda di annullamento del provvedimento di ammissione della controinteressata, proposta ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dal 19 dicembre 2018, e la conseguente impossibilità di far valere l’illegittimità derivata dei successi atti della procedura di affidamento.
Obietta ulteriormente la ricorrente che i denunciati vizi di legittimità sarebbero estranei alla fase delle ammissioni, essendo emersi solo in un momento successivo, ossia nel corso delle verifiche relative al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale sfociata nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione.
Inoltre, non sarebbe stata dimostrata la data di effettiva pubblicazione del provvedimento di ammissione che, in ogni caso, non era idoneo a far decorrere il termine per l’impugnazione in quanto, non essendo corredato da motivazione, risultava privo dei requisiti previsti dall’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Infine, sarebbe stata proprio la stazione appaltante, attraverso il differimento dell’accesso documentale ad un momento successivo all’aggiudicazione, ad impedire il verificarsi di eventuali decadenze.
Nessuno di questi rilievi coglie nel segno.
Occorre premettere che, come precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, il cosiddetto rito “superaccelerato” era volto, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giungesse al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente l’esame delle offerte.
Il legislatore aveva inteso impedire, cioè, che potessero essere fatti valere con l’impugnazione dell’aggiudicazione vizi inerenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, onde evitare gli inconvenienti connessi alla regressione del procedimento, nel caso di accoglimento del gravame, alla fase delle ammissioni.
Nel caso in esame, le illegittimità dedotte attenevano alla fase dell’ammissione del raggruppamento aggiudicatario ed erano rilevabili già alla data di pubblicazione dell’elenco delle imprese ammesse in gara, in particolare ove si consideri la risalente presenza nel casellario informatico dell’annotazione a carico della xxxx S.p.a.
Come comprova la documentazione versata in atti (….), il provvedimento di ammissione è stato regolarmente pubblicato sul sito del committente in data 19 dicembre 2018: esso non richiedeva alcuna motivazione in quanto la determinazione di ammissione rende conto di per sé della sussistenza dei requisiti di partecipazione.
Infine, l’istanza di accesso documentale è stata proposta allorché era già interamente decorso il termine per l’impugnazione e, comunque, non era di per sé idonea a incidere sulla decorrenza dello stesso.
Per tali ragioni, va dichiarata l’irricevibilità del ricorso.
La sentenza, a parere di chi scrive, è condivisibile . Va segnalato comunque come la posizione della giurisprudenza non sia uniforme.
Pochi giorni fa infatti, Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I. , 14/ 12 / 2019, n.698, abbia deliberato in maniera opposta, stabilendo che
Come già questo TAR ha avuto modo di chiarire “per effetto del decreto legge sopra citato, si riespande, quindi, la vigenza del rito “speciale” appalti di cui all’art. 120 c.p.a., introdotto con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, che torna a trovare applicazione sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni (come quello in esame) sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento.
In forza della disposizione abrogante, le impugnazioni avverso le altrui ammissioni ritornano a dover essere proposte secondo la regola generale processuale dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), al momento dell’aggiudicazione definitiva, laddove dall’annullamento di quest’ultima il ricorrente possa trarre un’utilità immediata e diretta o strumentale. Viene, quindi, all’attualità, espunto dal sistema il rito di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., con il quale il d.lgs. 50/2016 aveva inteso espressamente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale (Ad. Plen. n. 4/2018).
Vedremo dunque i successivi sviluppi….
