Roberto Donati
L’offerta economica del concorrente viene esclusa con la seguente motivazione: «il file dell’offerta economica, caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara, è stato marcato temporalmente ma non è stato firmato digitalmente.
E’ legittima l’esclusione ?
Secondo Tar Sardegna , Sez. I , 01/07/2019 n.593 , NO .
I giudici sardi , dopo aver ripercorso la giurisprudenza che richiama la necessità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, accolgono il ricorso dell’impresa esclusa.
E’ infatti dirimente osservare come la procedura telematica in oggetto contempla sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell’offerta all’autore.
In particolare, ciò si ricava da quanto previsto dal disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»).
Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente.
Come ha sostenuto la ricorrente, il file contenente l’offerta, già per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società, si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società.
Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dall’impresa.
Alla luce di quanto appena esposto, deve ritenersi che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto cui indubbiamente appartiene.
Anche se la lex specialis riteneva necessaria sia la firma digitale e sia la marcatura temporale del file, in ragione della differente funzione assolta dall’una e dall’altra, nella fattispecie si ritiene che la sicura provenienza dell’offerta, dotata anche di marca temporale, e la sicura riconducibilità del suo contenuto alla ricorrente non potevano determinarne la sua automatica esclusione dalla gara.
Accertato che l’offerta economica in questione è, con un sufficiente grado di certezza, riferibile alla Impresa, non è rilevante stabilire se in relazione al difetto di sottoscrizione sia ammissibile il soccorso istruttorio.
In effetti, l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta. Ma, nella fattispecie, il problema riscontrato è ben diverso (riguardando la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima.
In tale contesto è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.
Il ricorso viene accolto e, per l’effetto, il Tar dispone l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente.
Il Tar Sardegna , dunque, sembra prefigurare la fattispecie in esame come incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa .La procedura telematica, infatti, di per sé è sufficiente a garantire la paternità dell’offerta .
In casi analoghi la giurisprudenza aveva ritenuto il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (TAR Toscana, sez. I, 31/03/2017, n. 496, Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923).
Si ricorda altresì il Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 29 giugno 2018, n. 1291,che ha stabilito come sia legittima una dichiarazione sostitutiva priva di firma digitale ( ma contenente documento di identità) e Tar Sardegna Sez. I n.34 del 22.01.2019 che ha ritenuto che il difetto parziale di sottoscrizione possa essere sanato mediante soccorso istruttorio e, quindi, non costituisca causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Da evidenziare dunque come,in materia di gare telematiche, il Tar si muova secondo una logica “sostanzialista” che, alla luce delle procedure necessarie al caricamento dell’offerta, può essere considerata ragionevole . Vedremo se questo principio si consoliderà…
UPDATE
A solo un giorno di distanza cfr. questa pronuncia del TAR capitolino.
