Elvis Cavalleri
Cooperative a mutualità prevalente e principio del c.d. ‘utile necessario’: è da ritenersi cogente anche a queste persone giuridiche?
Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6522
“Va in primo luogo osservato che, in base a un prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, il principio del c.d. ‘utile necessario’ trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).
Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 84 del 2015; id, V, 3855 del 2016).
Occorre a questo punto verificare se tali conclusioni, raggiunte in particolare per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (per le quali è normativamente sancito il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione – articolo 10, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 460 del 1997 -), possano estendersi anche all’ipotesi di società cooperativa a mutualità prevalente ai sensi dell’articolo 2512 e segg. cod. civ., di cui alla fattispecie oggetto di controveria.
Osserva al riguardo il Collegio che la mera possibilità – prevista dal codice civile – che le società cooperative a mutualità prevalente perseguano scopi lucrativi non assurge ad obbligo legale e che, anzi, il legislatore si limita di fatto a tollerare tale possibilità, senza considerarla né tipica, né paradigmatica.
Va poi sottolineato che lo stesso codice civile fissa specifici e penetranti limiti al perseguimento da parte delle società in parola di fini di ‘lucro soggettivo’ (si pensi al divieto di distribuire dividendi in misura superiore a un determinato parametro, ovvero al divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori di cui all’articolo 2514 cod. civ.).
Ciò significa che la possibilità per le società in parola di perseguire fini di ‘lucro soggettivo’ resta confinata in un ambito del tutto eccettuale.
Il carattere soltanto ‘prevalente’ dello scopo mutualistico che caratterizza le società in esame non sta a significare che esse debbano necessariamente perseguire (sia pure in quota non prevalente) finalità lucrative, ma sta piuttosto a significare – il che è ben diverso – che l’attività di produzione di beni e servizi può ordinariamente essere rivolta in favore di enti e soggetti diversi dai soci, sia pure in modo non prevalente.
Ma ciò non esclude in alcun modo che, per le società in parola, il perseguimento di finalità lucrative resti in via generale escluso.
Le richiamate conclusioni risultano del tutto coerenti con le finalità che solitamente sono sottese alla richiesta di un ‘utile necessario’.
Nel caso delle società tipicamente lucrative, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’esistenza di un utile necessario (e l’esclusione persino di offerte in pareggio) si giustifichi al fine di escludere la formulazione di offerte incongrue e – in ultima analisi – inaffidabili in quanto non sostenibili sul piano economico.
Ma tale rigoroso approccio (che risulta pienamente giustificato nel caso di imprese che hanno l’esigenza di permanere sul mercato in ordinarie condizioni di remuneratività) non risulta confacente al diverso caso delle società cooperative a mutualità prevalente, la cui finalità è essenzialmente quella di consentire la prestazione lavorativa da parte dei soci (dietro adeguata remunerazione) e di svolgere la propria attività in favore di essi.
Ciò significa che, anche laddove le società cooperative in questione realizzino un numero cospicuo di operazioni dietro la sola copertura dei costi di gestione (ma utilizzando e remunerando in modo adeguato l’attività dei soci), esse avranno certamente operato in modo serio e attendibile, potendo sostenere anche nel lungo periodo la formulazione di offerte finalizzate alla sola copertura dei costi.
La formulazione di tale tipologia di offerte, in definitiva, risulta del tutto coerente con le caratteristiche stesse del modello in esame e non palesa alcun profilo di incongruità o inattendibilità.
Per le ragioni esposte deve ritenersi che l’offerta formulata, in quanto idonea alla copertura dei costi e all’adeguata remunerazione dell’attività dei soci lavoratori, risultasse certamente sostenibile e non anomala e non meritava pertanto l’esclusione dalla gara”.
