Elvis Cavalleri
Sentenza Tar Umbria, Perugia, sez. I, 30 Marzo 2018, n. 192 sulla vexata quaestio “Commissione giudicatrice ed incompatibilità”
“Va evidenziato che in merito alla incompatibilità tra RUP e componente della Commissione a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti approvato con D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 è sorto un contrasto di giurisprudenza.
Ai sensi del comma 4 dell’art. 77 “I commissari non devono aver svolto ne’ possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” lasciando dunque intendere, in senso innovativo rispetto al previgente Codice approvato con D.lgs. 163/2006, l’introduzione di un secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP e l’incarico di componente della commissione (in questo senso T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). Anche l’ANAC si è espressa in tal senso mediante le Linee Guida n. 3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, oggi sostituite dalla Determinazione n. 1007 del 11 ottobre 2017.
Secondo invece altro orientamento, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, ferma restando la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla commissione (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Puglia Lecce sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24).
Anche di recente si è ritenuto che “nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell’art. 107 Tuel. Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell’esito, devono escludersi forme di automatismo nell’individuare l’incompatibilità tra dette funzioni” (così T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87).
11.2. – Va detto che con il primo correttivo approvato con DLgs. 19 aprile 2017, n. 56 entrato in vigore il 20 maggio 2017 (non applicabile “ratione temporis” essendo il bando della gara per cui è causa pubblicato il 14 febbraio 2017 con rettifica il 29 marzo 2017) la norma, sulla scorta delle indicazioni provenienti dal parere n. 1767/2016 reso dal Consiglio di Stato, è stata modificata con l’aggiunta di un ultimo periodo secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e’ valutata con riferimento alla singola procedura”.
Nel senso di una lettura più flessibile della norma di recente si è espresso anche il giudice d’appello (Consiglio di Stato sez. III, 5 febbraio 2018, n. 695) – seppur in fattispecie sottoposta all’applicazione del previgente D.lgs. 163/2016 – secondo cui “in ogni caso, ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, e ciò anche al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);- detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);- ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255).”
11.3. – Ritiene il Collegio, pur invero deponendo il tenore letterale del citato art. 77 nel testo anteriore al Correttivo nel senso della chiara incompatibilità, che sia allo stato preferibile aderire alla suesposta seconda tesi ermeneutica, non fosse altro per ragioni di buon andamento (art. 97 Cost.) e di generale sfavore dell’ordinamento per l’annullamento di procedimenti di gara per vizi puramente “formali” come del resto recentemente già opinato dall’adito Tribunale (T.A.R. Umbria 2 gennaio 2018, n. 10) con conseguente infondatezza del motivo, non avendo la ricorrente dato dimostrazione dell’effetto potenzialmente viziante della presenza del RUP all’interno della commissione.
