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Un intricato caso tra modificabilità del PEF e offerta tecnica. Una pronuncia che non convince

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 29 marzo 2019, n. 395

Un intricato caso tra modificabilità del PEF e offerta tecnica

La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria, pur avendo indicato nella sua offerta un rapporto tra il numero di addetti al servizio ed i pasti da distribuire inferiore a 1/49 per la scuola primaria e 1/39 per la scuola dell’infanzia, non rispetterebbe in realtà tali rapporti.

Ciò è reso evidente dal fatto che l’aggiudicataria avrebbe indicato nel P.E.F. un numero di soli 8 addetti per la distribuzione nelle scuole e ciò comporterebbe che il rapporto de quo sarebbe di 1/66, valore ottenuto dividendo il totale dei pasti da distribuire nelle scuole per il totale degli addetti.

L’aggiudicataria dal canto suo si difende si difende replicando che l’indicazione nel P.E.F. di n. 8 addetti alla distribuzione dei pasti sarebbe un mero errore materiale, avendo in realtà la società previsto un organico di n. 28 addetti alla distribuzione. L’errore sarebbe agevolmente riconoscibile, poiché la società ha indicato un costo annuo totale di € 141.540,39 e un costo annuo orario di € 18,18. La divisione di tali due voci dà come risultato un numero complessivo di ore annue di lavoro di 7.785,5; se, a sua volta, si divide tale monte annuo di ore di lavoro per il numero di addetti – in ipotesi: 8 – ne risulta che ogni addetto lavorerebbe 973,18 ore: ma ciò starebbe ad indicare che il personale dedicherebbe circa 6 ore per distribuire i pasti ai ragazzi, il che è assurdo, perché in realtà il tempo per la distribuzione dei pasti e il riordino della mensa sarebbe inferiore a 2 ore.

Ad ulteriore riprova che si sarebbe trattato di un mero refuso, agevolmente riconoscibile, la società adduce di avere indicato nell’allegato D un costo annuo del personale di € 267.896,67, ben superiore a quello indicato dal ricorrente (€ 224.815,20: la differenza è del 19,16%).

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 29 marzo 2019, n. 395 conviene, a nostro avviso in modo irragionevole, con parte ricorrente.

Secondo il Collegio non è condivisibile il tentativo dell’aggiudicatario di derubricare l’incongruenza della sua offerta a mero errore materiale contenuto nel P.E.F., ictu oculi riconoscibile e che, perciò, non integrerebbe un vizio dell’offerta stessa, ma solo un’irregolarità sanabile dalla P.A. tramite il cd. soccorso istruttorio, o almeno valutabile come tale in sede giurisdizionale.

Invero, la giurisprudenza ha da tempo precisato i contorni dell’errore materiale, o refuso, dell’offerta del concorrente, suscettibile di sanatoria. Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell’offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). Ancora, l’errore materiale direttamente emendabile presuppone, con la sua rilevabilità ictu oculi dal contesto dell’atto, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).

In conclusione, non rileva la scusabilità dell’errore, ma la sua riconoscibilità, cosicché sia consentito ricostruire la volontà effettiva del concorrente, elidendo la possibilità che la correzione dell’errore sia uno strumento per modificare o integrare l’offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

Anche ad opinare che gli indizi elencati dalla ricorrente principale siano idonei a dimostrare l’erroneità dell’indicazione di soli otto addetti, tuttavia non è in alcun modo possibile ricostruire quale fosse il numero di addetti realmente proposto e, perciò, quale fosse, sul punto, l’effettiva volontà della società.

In definitiva, nel caso de quo, anche ad accedere alle argomentazioni difensive, resta un’assoluta incertezza sul reale contenuto della sua offerta sotto il profilo in esame, perché ben si può ipotizzare, in alternativa a 8, un qualsiasi numero di addetti alla distribuzione. Ma, allora, non si può ammettere un’attività interpretativa della volontà dell’impresa ad opera della stazione appaltante, né tantomeno ad opera di questo giudice, al fine di superare la descritta incongruenza nella formulazione dell’offerta, poiché detta attività richiede che si si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (C.d.S., Sez. V, n. 113/2018, cit.), mentre nel caso di specie siffatti esiti non sono raggiungibili”.

Per tali ragioni secondo il Collegio è configurabile la causa di esclusione dovuta all’indeterminatezza, sul punto, dell’offerta , nel senso che non vi sono elementi per stabilire con certezza il numero di addetti alla distribuzione dei pasti offerto dalla società (pur a voler ammettere che siano più di otto). Anche a questo proposito va richiamato l’insegnamento della giurisprudenza, per cui la stazione appaltante, nelle gare pubbliche, esclude i concorrenti nelle ipotesi di incertezza assoluta (id est: incompletezza e/o indeterminatezza) del contenuto dell’offerta, non superabile con l’ausilio dei comuni metodi di ermeneutica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616; id., Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 agosto 2018, n. 275). Ma l’esclusione dalla procedura dell’offerta della ricorrente principale fa sì che questa sia priva di legittimazione ad agire e che, per conseguenza, il ricorso principale sia inammissibile.

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La pronuncia è a nostro avviso semplicemente erronea, e destinata ad essere riformata dalla scure del Consiglio di Stato.

Anzitutto il Collegio veneto ignora la funziona del PEF, invero sommariamente richiamata nel disciplinare di gara qui consultabile, strumento volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

La funzione del PEF, non è chiaramente quella di illustrare la modalità di erogazione delle prestazioni sotto il profilo tecnico.

Che gli operatori siano 8, 28 o 128, non è dato che influisce sull’offerta tecnica, oggetto di specifica produzione documentale da parte dell’offerente, che non prevedeva premialità in relazione al numero di operatori impiegati. L’unico parametro premiale era dato dal rispetto di un maggiore/minore rapporto bambini/operatori, unico parametro richiesto dalla disciplina di gara, oggetto questo di specifico impegno da parte dell’offerente e con creazione di specifico vincolo negoziale.

Il PEF ha il solo fine di informare la stazione appaltante della congruità del valore economico del personale, ed alla sostenibilità di detto costo in relazione al vincolo assunto, come agevolmente dimostrabile in fase di spiegazioni in fase di verifica dell’anomalia: l’erronea indicazione del PEF delle unità di personale non è idonea ad inficiare o a scalfire il vincolo di cui s’è detto già autonomamente assunto nell’opportuna busta d’offerta, ovvero quella riferita all’offerta tecnica.

L’offerta per tali ragioni non può dirsi indeterminata, come invece sostenuto dall’odierno Collegio.

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it