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Secondo il TAR Lazio il limite del 40% al subappalto è conforme al diritto UE: per la CGUE no…

Tar Lazio, Roma, Sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183

All’indomani della celeberrima pronuncia CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019 – C-63/2018, la quale come noto ha statuito la non conformità al diritto UE della disciplina italiana, nella parte in cui fissava al 30% il limite delle prestazioni subappaltabili nell’ambito di un contratto pubblico, avemmo a dire (cfr. questo articolo):

Ma lo sblocca cantieri ha alzato al 40% il limite, pertanto la nuova normativa è perfettamente conforme al diritto euro-unitario, qualcuno avrà il coraggio di dire

Come ci ha segnalato il sempre tempestivo Roberto Donati, è stato il T.A.R. Lazio ad essere così ardimentoso: Tar Lazio, Roma, Sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183 (cfr. questo articolo),
Il Collegio, in buona sostanza, ha dato atto che la pronuncia della CGUE,
pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori (…). Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere“.

Diversamente da quanto sostiene il Giudice capitolino, la Corte di Giustizia UE ha già avuto modo di escludere la compatibilità con il diritto del”Unione anche della ben più elevata limitazione del 75%.

Il riferimento è alla pronuncia CGUE, sez. III, 14 luglio 2016, C‑406/14, in cui si legge a chiare lettere che la direttiva “sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato“.

Non può quindi essere ritenuta una clausola “che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe“.

Per tali ragioni la direttiva “deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

Contrasta quindi con il diritto UE una clausola di limitazione (fissa ed astratta) al subappalto, che nel caso di specie prevedeva che “il futuro aggiudicatario esegua almeno il 25% di tali lavori avvalendosi di risorse proprie, in violazione della direttiva”.

100 – 25 = limitazione al 75% 

Se non è conforme una percentuale del 75%, come può esserlo quella del 40%?

E come avemmo a dire in quest’altro articolo: “dopo trent’anni ancora si “sbrodola” sui limiti, e non si parla di strumenti efficaci per prevenire l’impiego fraudolento ed a scopi criminali del subappalto; non si parla di strumenti efficaci per un cambio culturale che faccia decadere nell’oblio la terza ingombrante immagine dell’italico stereotipo, che vergognosamente ancora adombra gli spaghetti ed il mandolino“.

Forse è il caso di smettere di giocare a tombola, e di cominciare invece ad osservare il diritto europeo…

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it