Roberto Donati
L’affidamento in house non può essere impiegato per affidare il servizio sulla base dell’unico presupposto costituito dalla necessità di predisporre la nuova gara per l’assegnazione della concessione. E l’affidamento in house non è giustificabile nemmeno per il «tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura» (secondo la formula utilizzata dall’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti pubblici).
Nell’ambito della disciplina sull’affidamento dei servizi pubblici locali e dei servizi di interesse economico generale manca infatti una norma che consenta l’affidamento in house nelle more dello svolgimento della procedura di gara per l’individuazione del nuovo concessionario, e va ulteriormente osservato che quanto previsto dal citato art. 120, comma 11, del codice dei contratti pubblici, non può essere esteso, attraverso un procedimento ermeneutico di carattere analogico, all’affidamento delle concessioni demaniali marittime.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 20/08/2026, n. 6562:
11.3. – Ciò posto, e tralasciando le questioni più generali relative alle modalità di affidamento di dette concessioni, che nel caso di specie non hanno una diretta rilevanza, si tratta di stabilire se l’istituto dell’in house possa essere applicato anche per l’affidamento della gestione nelle more della procedura di gara per l’individuazione del nuovo concessionario.
11.4. – Come si evince da una pluralità di disposizioni (art. 192, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016; art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023; art. 17 del d.lgs. n. 201/2022) l’affidamento in house è subordinato all’accertamento di diversi requisiti: in particolare l’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 201 del 2022 prevede che la deliberazione dell’ente locale di affidamento del servizio debba essere adottata «sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando, anche sulla base degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9, i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche di cui all’articolo 30».
Nelle deliberazioni impugnate è assente qualsiasi valutazione su tali profili, in particolare quanto alla valutazione della convenienza economica dell’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato (cfr. in tal senso anche Corte costituzionale, 27 maggio 2020, n. 100, secondo cui occorre sempre dare «specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato») e dei conseguenti benefici per la collettività e qualità del servizio (Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. IX, 6 febbraio 2020, in cause C-89/19 a C-91/19), oltre che degli altri presupposti normativi che devono essere sempre accertati prima dell’affidamento, stante l’eccezionalità dello strumento dell’in house rispetto alla regola dell’affidamento previo confronto concorrenziale (in generale, sulla estensione dell’obbligo di motivazione in tema di affidamenti in house, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102).
Pertanto, correttamente le appellanti censurano la sentenza nelle parti in cui il primo giudice non ha rilevato il difetto di motivazione delle deliberazioni comunali quanto ai presupposti dell’affidamento in house.
11.5. – Né l’affidamento in house può essere impiegato per affidare il servizio sulla base dell’unico presupposto costituito dalla necessità di predisporre la nuova gara per l’assegnazione della concessione. In assenza degli articolati presupposti normativi, del cui accertamento l’amministrazione deve dare conto nella motivazione della deliberazione, l’affidamento in house non è giustificabile nemmeno per il «tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura» (per riprendere la formula utilizzata dall’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti pubblici).
11.6. – Precisato, infatti, che nell’ambito della disciplina sull’affidamento dei servizi pubblici locali e dei servizi di interesse economico generale (che pure contempla tra le modalità di gestione, come si è già veduto, l’«affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea, secondo le modalità previste dall’articolo 17»: art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 201 del 2022) manca una norma che consenta l’affidamento in house nelle more dello svolgimento della procedura di gara per l’individuazione del nuovo concessionario, va ulteriormente osservato che quanto previsto dal citato art. 120, comma 11, del codice dei contratti pubblici, non può essere esteso, attraverso un procedimento ermeneutico di carattere analogico, all’affidamento delle concessioni demaniali marittime, sia perché (come statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 48) a esse non è applicabile la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione delle concessioni di lavori o di servizi, poiché gli accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico (quali terreni o specchi acquei), in regime di diritto privato o pubblico, mediante i quali lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d’uso dei beni o delle risorse in questione, senza acquisire lavori o servizi specifici, non configurano una concessione di servizi ai sensi di tale direttiva; sia perché la norma del codice dei contratti trova la giustificazione della sua eccezionalità (anche) nel fatto che la proroga ha per oggetto «il contratto con l’appaltatore uscente», di regola aggiudicato mediante una previa procedura di gara (e non tramite affidamento diretto).
11.7. – Anche sotto questo profilo, pertanto, i vizi dedotti dalle appellanti sono fondati, comportando conseguentemente la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado.
