Elvis Cavalleri
L’onere di specifica motivazione nel caso in cui l’amministrazione abbia richiesto un fatturato minimo annuo come requisito di partecipazione ad una gara pubblica, è richiesto solo laddove questo superi il doppio del valore stimato dell’appalto?
Il Tar della capitale sosteneva di si.
Il Consiglio di Stato, sez. III, 19 gennaio 2018, n. 357 sostiene invece il contrario…
Consip ha diffusamente argomentato per sostenere la prima tesi, sottolineando che l’art. 58, comma 3, della direttiva 24/14/UE prevede l’onere per la stazione appaltante di dare una specifica motivazione solamente per l’ipotesi in cui il fatturato minimo richiesto superi “il doppio del valore stimato dell’appalto”.
“Il Collegio non condivide tale impostazione riduttiva dell’onere di motivazione in capo all’amministrazione.
Anche Consip conviene che dal contenuto dei documenti di gara debbano emergere le circostanze in presenza delle quali la stazione appaltante ha compiuto la propria scelta in ordine alla consistenza dei requisiti richiesti.
Il divieto di gold plating comporta che non si possano stabilire oneri a carico degli operatori economici ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee, ma nel caso in esame si discute se debba o meno essere motivata l’imposizione di un requisito che, secondo le direttive e la disciplina nazionale, potrebbe anche non essere richiesto perché sostituito da altri, in ipotesi meno impegnativi e selettivi.
Quindi, un onere di motivazione sui requisiti più esteso non contrasta la ratio pro-concorrenziale e di favore per la semplificazione delle procedure amministrative di evidenza pubblica sottesa al divieto.
Senza contare che il principio di motivazione degli atti amministrativi ha il rango di principio costituzionale, e ciò impedisce di interpretare restrittivamente, sostanzialmente disattendendone la portata precettiva, disposizioni di legge che lo affermino univocamente, come quella dell’art. 83, comma 5, secondo periodo, cit..
La “indicazione delle ragioni”, di cui all’art. 83, comma 5, secondo periodo, d’altro canto, corrisponde alla “indicazione dei motivi principali di tale requisito” richiesta – con riferimento non al superamento della soglia del “doppio valore”, bensì al requisito del fatturato, come tale – dall’art. 58 della direttiva. Si potrà discutere il grado di approfondimento che debbano avere dette motivazioni – comunque minore di quello necessario qualora risulti superato il doppio del valore dell’appalto, poiché in quel caso occorre dare ragione della sussistenza di “circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento” – ma non disconoscerne la necessità.
E tale onere di motivazione investe la scelta di richiedere un fatturato minimo, e di richiedere un fatturato minimo specifico nel settore degli appalti cui si potrà partecipare, alla luce delle caratteristiche ed esigenze di esecuzione di detto settore ed al contesto di mercato in cui si colloca.
L’art. 83, cit., non distingue, riguardo all’onere di motivazione, tra fatturato minimo complessivo e specifico, ma è evidente la diversa rilevanza ai fini della delimitazione dei concorrenti, e quindi la scelta del fatturato specifico comporta un onere di motivazione più stringente.
In definitiva sulla questione in esame, poiché l’art. 83, comma 5, del d.lgs. 50/2016, prevede tre ipotesi di requisiti a dimostrazione della capacità economica e finanziaria, e poiché quella relativa al fatturato minimo, tanto più se specifico, può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, qualora l’Amministrazione scelga tale ipotesi è tenuta ad indicarne le ragioni e Fatturato minimo annuo”.
