Elvis Cavalleri
Un buffo caso di “asserita” omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.
La causa verte sull’applicabilità o meno al caso in esame dell’art. 95 c. 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016, e secondo la ricorrente l’aggiudicataria avrebbe omesso di compilare il modulo relativo all’offerta economica, nella parte relativa all’importo degli oneri per la sicurezza aziendali poiché essa ha indicato, nell’apposito spazio, lo stesso considerevole importo (in lettere) di €. 456.800,00 che già aveva inserito (in cifre) nello spazio relativo all’indicazione dei costi per la mano d’opera, con conseguente asserito errore di compilazione del modulo dell’offerta economica, nel quale, in concreto, a fronte della doppia indicazione dell’importo relativo ai costi per la manodopera, risulterebbe non indicato alcun importo riguardo agli oneri di sicurezza aziendali.
Il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 16 gennaio 2018, n. 43 filosofeggia padroneggiando la sostanzialistica “linea morbida” in ordine alla mancata indicazione degli oneri in parola, anche se di fatto si è nel caso concreto dovuto pronunciare su ben altro…
“Il Collegio ritiene che le suesposte argomentazioni non siano condivisibili. Innanzitutto, la rilevata uguaglianza dei due importi indicati (in cifre e in lettere) dall’aggiudicataria nel modulo, da riferirsi alle due distinte voci dei “costi per la mano d’opera” e oneri per la sicurezza aziendale”, non costituisce elemento di per sé sufficiente non solo a catalogare l’operazione compiuta dalla aggiudicataria quale errore materiale dalla stessa commesso in sede di compilazione del modulo relativo all’offerta economica, ma soprattutto per pervenire alla conclusione che l’aggiudicataria abbia tout court omesso di indicare l’importo afferente gli oneri per la sicurezza aziendali”. Nella specie, infatti, il modulo risulta compilato nell’apposito spazio con l’indicazione dell’importo di €. 456.800,00 e tale somma complessiva è stata dettagliatamente ricostruita dall’aggiudicataria con indicazione delle singole voci degli oneri per la sicurezza interni o aziendali che essa intende offrire per il peculiare appalto di lavori di cui si discute. Pertanto, analizzando la questione sotto un profilo sostanzialistico, il Collegio deve osservare che:
1) Il modulo in questione è stato effettivamente compilato in ogni sua parte, con l’indicazione di un importo pari ad €. 456.800,00 per oneri di sicurezza aziendale;
2) l’importo considerevole di tali oneri risulta sostanzialmente giustificato dalla Regione e dall’aggiudicataria sia sotto un profilo generale, che focalizza l’esigenza della stazione appaltante di predisporre rilevanti misure di sicurezza aziendali in considerazione della peculiarità dell’appalto e, soprattutto, della oggettiva pericolosità del luogo di esecuzione dello stesso (in cui gran parte dei lavori nei due canali devono essere svolti in acqua e sott’acqua), sia sotto un profilo particolare, direttamente afferente l’impresa e l’offerta dalla stessa presentata, come si evince dal dettagliato elenco (v. doc. n. 6 della c.interessata) delle consistenti misure e soluzioni tecniche approntate al fine di una migliore e più sicura esecuzione dei lavori appaltati;
3) Sempre sotto un approccio sostanzialistico della questione, si osserva che l’eventuale non diretta inerenza di alcune di tali dettagliate voci di costo agli oneri in parola potrebbe comportare – a tutto concedere – un rilievo nei confronti dell’aggiudicataria di avere indicato costi – ancorché verificabili dalla stazione appaltante nella loro entità ex art. 97 c. 5 D. Lgs. n. 50 del 2016 – sovrabbondanti rispetto al dato richiesto dalla lex specialis, ma ciò non varrebbe certamente per considerare tamquam non esset il suddetto elenco e, soprattutto, quale omessa l’indicazione dell’importo in questione;
4) Detta operazione di compilazione del modulo non risulta avere in alcun modo influito (né avrebbe potuto comunque influire, vista l’analitica indicazione delle voci di costo che trovano piena conferma nell’offerta tecnica) sull’offerta dell’aggiudicataria e, quindi, sulla possibilità di modifica ex post della stessa, con conseguente insussistenza della violazione del principio di par condicio paventata dalla ricorrente.
D’altra parte, il Collegio ritiene che anche a volere ipoteticamente affrontare la suddetta questione nell’ottica proposta dalla ricorrente, non si perverrebbe comunque a conclusioni diverse da quella sopra indicata. Secondo l’orientamento giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, l’iniziale interpretazione, secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe “sproporzionato ed iniquo” (Cons. St., A.P. n. 19 e 20 del 2016). Il Collegio ritiene inoltre che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare, come quella di cui si discute, bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912, TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318). Pertanto la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819). Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi, viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda. Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali”, ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte sopra riportata. A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto). Si tratterebbe, in conclusione, di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto (v. T.A.R. Campania –NA- sez. VIII, 3/10/2017 n. 4611; T.A.R. Lazio, -RM- Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819).
Il Collegio peraltro non ignora che nell’appalto di lavori in esame esiste norma della lex specialis: (punto c) busta offerta economica, che espressamente commina l’esclusione dalla gara per l’impresa concorrente che abbia omesso di indicare nell’offerta l’importo degli oneri per la sicurezza aziendali. Si ritiene, tuttavia, che anche tale disposizione debba essere letta e interpretata alla luce del citato principio “sostanziale” enunciato dall’Adunanza Plenaria e, quindi, versandosi in fattispecie ove non vi è contestazione circa l’effettiva congruità dell’offerta presentata dall’odierna controinteressata, affermando che l’esclusione dovesse essere comminata dalla Regione solo nel caso – come si è accertato nella specie non verificatosi – di esito negativo dell’intervento di soccorso istruttorio, nello specifico integrato dalla possibilità che è stata data alla concorrente di presentare relazione analitica relativamente ai costi della sicurezza in questione.
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