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Concessione di servizio pubblico. L’omesso versamento del contributo ANAC va sanato ( il bando comunque non lo prevedeva).

Consiglio di Stato, Sez. V, 07/ 09/ 2020, n.5370.

Ci eravamo soffermati a suo tempo su una sentenza del Tar Lombardia ( vedi il link https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/concessione-distribuzione-gas-una-sentenza-che-fara-discutere/ ) perché, sebbene riferita al D.Lgs 163/2006, si esprimeva su fattispecie sulle quali la giurisprudenza aveva assunto orientamenti ben diversi.

In effetti il Consiglio di Stato riforma la Sentenza del Tar Lombardia, riunendo tre appelli e dichiarandoli fondati nelle rispettive parti dirette a contestare l’accoglimento dei ricorsi principale e incidentale di primo grado.

In questo senso la Sentenza risulta significativa in più punti.

Tra le decisioni assunte da Consiglio di Stato, Sez. V, 07/ 09/ 2020, n.5370 si ritiene opportuno segnalare la decisione sull’omesso versamento del contributo ANAC ( il Tar aveva accolto la censura stabilendo l’esclusione per il mancato adempimento ), anche perché fa riferimento alla recente sentenza 30 gennaio 2020 n.746 :

– con riguardo al contributo ANAC, questa Sezione ha di recente statuito che l’obbligo del suo pagamento riguarda tutti i contratti di appalto di lavori servizi e forniture (sentenza del 30 gennaio 2020, n. 746), ma tale affermazione è stata resa in una controversia concernente una procedura di affidamento di un appalto di servizi in cui il bando richiedeva espressamente il contributo;

– opposto è il caso di specie, in cui un’analoga previsione non figura nella normativa speciale predisposta dal Comune di xxx per la procedura di gara in contestazione; né tanto meno essa è ricavabile dal citato art. 1, comma 67, legge n. 266 del 2005, testualmente riferito alle «procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche», laddove quella oggetto di giudizio concerne un servizio pubblico;

– il versamento del contributo, e la conseguente produzione in gara della relativa ricevuta, non era in particolare compreso tra i «documenti» che il paragrafo del bando di gara così intitolato imponeva ai concorrenti di produrre, sotto espressa comminatoria di esclusione (pag. 3 – 9);

– deve pertanto ritenersi legittimo l’operato del Comune di xxx il quale, constatato il fatto che la xxxxxx aveva spontaneamente adempiuto all’obbligo di pagamento del contributo, ha consentito ad yyyyy di fare altrettanto (in occasione della seduta di gara del 27 marzo 2017 e di quella successiva del 5 aprile 2017, in cui, a scioglimento della riserva sull’ammissione alla gara della controinteressata precedentemente assunta, si è dato atto che quest’ultima aveva pagato il contributo);

– a questo riguardo, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza di primo grado, devono ritenersi applicabili i principi di tutela del parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità affermati proprio con riguardo al contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione dalla Corte di giustizia, nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo);

– secondo la pronuncia ora richiamata i principi in questione ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico che non poteva prevedere una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara e non desumibile dalla legge, ma da una sua interpretazione estensiva di matrice giurisprudenziale o di provenienza dall’autorità di settore (in senso conforme: Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2386, 27 giugno 2018, n. 3950).

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).