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Una Sentenza che farà discutere….

Tar Lombardia, Milano, Sezione Quarta, 05/ 12/ 2019, n.2598.

La Sentenza merita rilievo perché riferita ad una concessione da 1, 4 miliardi di euro ( distribuzione del gas) che non viene aggiudicata ( accolti contemporaneamente  il ricorso principale e quello incidentale). Ed è importante perché, sebbene riferita al D.Lgs 163/2006, si esprime su fattispecie sulle quali, come vedremo, la giurisprudenza recente ha assunto orientamenti ben diversi .

Il ricorso riguarda, come detto, l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale. Il bando della gara in questione è stato pubblicato nel mese di dicembre 2015, per cui alla procedura è  applicabile il D.Lgs. 163/2006.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione.

Ecco in sintesi la decisione del Tar Lombardia.

Nel secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione dell’art. 38, con riguardo alla lettera c) del comma 1, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe reso la dichiarazione sulle condanne penali di una serie di procuratori speciali dotati di consistenti poteri, tali da assimilarli a veri e propri amministratori di fatto. Inoltre, si continua, mancherebbe la dichiarazione di cui alla citata lettera c) da rendersi da parte del socio unico persona giuridica dell’aggiudicataria, che controlla l’intero capitale sociale della società controinteressata.

La doglianza è apprezzabile sotto tale ultimo profilo.

Dopo aver richiamato l’art. 38 comma 1 lettera c) che attribuisce formalmente rilievo – quale causa di esclusione e del correlativo obbligo di dichiarazione – alle condanne subite, fra gli altri, dal «socio unico persona fisica» della società di capitali, il Tar ricorda come sull’interpretazione della norma l’orientamento della giurisprudenza non sia univoco.

Alla interpretazione strettamente letterale, con la conseguenza della irrilevanza dell’omessa dichiarazione del socio unico persona giuridica, si contrappone  chi reputa necessario interpretare la disposizione alla luce della superiore norma di diritto euro-unitario dalla quale è derivato, in sede di attuazione, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Il Tar propende per l’orientamento secondo cui  la limitazione della dichiarazione al solo socio unico persona fisica non appare francamente comprensibile; se la dichiarazione della persona fisica che è anche il solo controllante della società si giustifica per evitare facili elusioni alla disciplina sulla partecipazione alle gare pubbliche, parimenti non si comprende perché non imporre che analoga dichiarazione sia resa dal socio unico persona giuridica, posto che anche attraverso quest’ultimo soggetto possono essere realizzate condotte elusive dei ricordati divieti di partecipazione….

Tale linea interpretativa appare tanto più giustificata nel caso di specie, solo se si considera che:

– la presente concessione ha un valore quanto mai significativo, se si pensa che l’importo contrattuale è di euro 1.369.380.807,98, quindi quasi un miliardo e quattrocento milioni di euro (cfr. ancora il bando di gara, doc. 1 della ricorrente, pag. 1);

– il servizio di distribuzione del gas naturale avviene in un ambito territoriale di particolare rilevanza socio-economica come quello di Milano e dei comuni contermini;

Anche il Consiglio di Stato, nella sentenza della Sez. V, n. 3178/2017, ha motivatamente argomentato sulla necessità che anche il socio unico persona giuridica renda la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, norma ora trasfusa nell’art. 80 del vigente D.Lgs. 50/2016.

Il motivo “II” deve pertanto essere accolto per le ragioni suddette.

Sebbene abbia carattere assorbente, il Tar reputa opportuno esaminare anche altre censure .

La Terza censura riguarda il mancato pagamento del contributo a favore dell’ANAC avvenuto dopo la presentazione delle offerte . La difesa della controinteessata sostiene che il bando  non prevede il pagamento del contributo, e dunque il motivo non è da accogliere.

Il Tar accoglie la censura in quanto l’obbligo di pagamento discende da una norma imperativa da tempo in vigore, come del resto chiarito dalla prassi dell’Autorità ed anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre reputato che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 12.3.2018, n. 1572, per la quale: «il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge»).

Infine , riguardo al sesto motivo di ricorso, ( inserimento nel plico dell’offerta tecnica di un computo metrico da 46.000 euro) Il Tar accoglie, anche sulla base della giurisprudenza che ha affermato recentemente – cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. V, 24.1.2019, n. 612 – che: «Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione».

Finita qui? Neppure per sogno.

La controinteressata con il suo ricorso incidentale denuncia la violazione, sotto differenti profili, della disciplina sull’avvalimento di cui all’art. 49 del D.Lgs. 163/2006.

La ricorrente, infatti, ai fini della partecipazione alla gara e della prova dei requisiti – invero rigorosi – di capacità economica e finanziaria oltre che tecnica, si è avvalsa dell’istituto dell’avvalimento.

Dopo esame della documentazione , il Tar stabilisce che il contratto di avvalimento di cui è causa non appare possedere né i requisiti di determinatezza né quanto meno quelli di determinabilità (cfr. sul punto l’art. 1346 del codice civile), richiesti invece per la sua validità.

Fermo restando quanto sopra esposto, il presente avvalimento presenta ulteriori elementi di illegittimità, se si considera che:

– il comma 10 dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 prevede che il contratto debba essere «in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara», ma nel caso di specie la società ricorrente è priva di risorse umane e materiali, sicché l’esecuzione della concessione sarà di fatto interamente imputabile all’impresa ausiliaria;

– in tal modo l’avvalimento finirebbe per realizzare una surrettizia cessione integrale del contratto, che è però vietata espressamente dall’art. 118 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 oppure una sorta di abnorme subappalto dell’intera prestazione, anch’esso non ammesso dalla legge;

– l’art. 6 del contratto di servizio di cui sopra (……….), consente a xxx di affidare a terzi parte delle attività contrattuali non meglio specificate, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria del presente avvalimento – appunto xxxx – potrebbe ricorrere al subappalto senza particolari limiti, ma l’art. 49 consente il subappalto a favore della sola ausiliaria, che non può però a sua volta subappaltare, stante il divieto di subappalto “a cascata” di cui all’art. 118 comma 9 del D.Lgs. 163/2006.

In definitiva, anche il ricorso incidentale deve essere accolto, con assorbimento delle altre censure nello stesso contenute e con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione, laddove colloca al secondo posto della graduatoria finale la società esponente.

Dunque nessun vincitore.

Però è doveroso ricordare come, riguardo alla dichiarazioni da rendere da parte del socio unico persona giuridica, non più tardi di 15 giorni fa Consiglio di Stato, Sez. V, 20/ 11/ 2019, n. 7922 abbia stabilito che non è dovuta la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 da parte del socio unico persona giuridica. O, comunque, l’omessa dichiarazione potrebbe essere oggetto di soccorso istruttorio.

Riguardo al mancato pagamento del contributo a favore di ANAC il Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572 e Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386 ha stabilito che, in caso di mancata indicazione nel bando di gara ( come nel caso esaminato dal Tar Lombardia ) esso debba essere oggetto di soccorso istruttorio.

Infine, riguardo alla presenza del computo metrico nell’offerta tecnica lo stesso Tar ricorda che lo stesso Consiglio di Stato ha altresì sostenuto che il divieto di commistione, posto a presidio della segretezza dell’offerta economica, non ha una portata assoluta ma deve essere declinato in relazione al caso concreto – così Consiglio di Stato, sez. V, 25.6.2019, n. 4342 .

Analoga posizione da parte del Consiglio di Stato, sez. V, 11.6.2018, n. 3612 .

Insomma, una sentenza che sicuramente farà discutere….

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).