Roberto Donati
1. Premessa
Da modesto operatore del settore segnalo la positiva novità che lo schema di “Nuovo Codice dei Contratti”, approvato recentemente dal Governo, ha apportato alla disciplina sulla esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure sottosoglia.
L’articolo 54 contiene la nuova disciplina:
Articolo 54. Esclusione automatica delle offerte anomale.
1. Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b)[1]. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
2. Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2.
L’articolo 54 conferma l’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, anche con riferimento all’estensione della portata applicativa a tutte le ipotesi in cui le offerte ammesse siano almeno cinque.
Dov’è dunque la novità?
La novità sta nell’aver accompagnato l’articolo 54 con un Allegato,l’ ALLEGATO II.2, che fornisce in maniera puntuale, anche con esempi, le modalità applicative della nuova norma. Una scelta che, rispetto ai pasticci conseguenti all’applicazione dell’articolo 97 del d.lgs.50/2016, risulta meritevole del più grande apprezzamento.
2. Per rinfrescarsi la memoria….
E’ opportuno ricordare come, all’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti l’esame dell’originario articolo 97[2], in particolare il comma 2 lettera b), fosse stato accompagnato dalle critiche ironiche di autorevoli commentatori[3].
Il peggio, però, doveva venire a seguito della concreta sperimentazione della norma, in particolare per il metodo di cui al comma 2 lettera b).
Che la norma fosse scritta male era chiaro a tutti, tanto è vero che ANAC fu costretta ad intervenire con il Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 per fornire una interpretazione “ragionevole” del comma 2 lettera b), in particolare per stabilire a cosa ci si dovesse riferire con la dicitura “con esclusione del 10 per cento”.[4]
I dubbi però persistevano, anche sulle offerte da considerare ai fini della media aritmetica: quelle ricadenti nel primo “taglio delle ali” potevano incidere sulla successiva somma dei ribassi destinata eventualmente a modificare la media?
La giurisprudenza formatasi sui primi casi di applicazione dell’articolo 97 risultava non univoca.
Nel frattempo il D. Lgs 56/2017 (Il “Decreto Correttivo”), provava a chiarire definitivamente quali fossero le offerte da accantonare con il “taglio delle ali” (ma per avere scritta la parola fine si è dovuto attendere l’agosto del 2018[5]), senza però individuare con precisione quali fossero le offerte “ammesse” da prendere in considerazione al fine della somma dei ribassi potenzialmente incidente sulla prima media aritmetica.
Per farla breve, c’è voluta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la Sentenza n.13 del 30 agosto 2018[6] (dunque ad oltre due anni di distanza dall’entrata in vigore del Codice) per fare chiarezza su come dovesse essere applicato l’articolo 97 comma 2 lettera b).
Poi, a tre anni dall’entrata in vigore del Codice, sull’articolo 97 il Decreto-Legge 18/4/2019 n. 32 (cd. “Sblocca cantieri”) riapriva un’altra partita, introducendo gli attuali commi 2 e 2 bis.
A causa della scarsa chiarezza del testo la corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. d)[7] trovava interpretazioni oscillanti sulla natura del decremento previsto: era da intendersi in senso assoluto o in senso percentuale? E’ il Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3974 che chiude la partita, ribadendo (sulla base della circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 5 luglio 2019) come il decremento dovesse essere inteso quale sottrazione di un valore assoluto.
Insomma, ci sono voluti quattro anni per fugare incertezze e dubbi sull’articolo 97, forse un po’ troppi…
Ecco perché l’articolo 54 e ALLEGATO II.2 rappresentano un elemento di novità da sottolineare positivamente.
3. L’articolo 54
Come detto, l’articolo conferma la disciplina contenuta nell’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020.
Con una differenza da rimarcare. L’art. 1, comma 3, del “Decreto Semplificazioni” affermava che, al ricorrere dei requisiti previsti, «le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica».
Prefigurando dunque un obbligo, nel sottosoglia, di ricorrere all’esclusione automatica in caso di criterio del minor prezzo.
Infatti secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – deve trovare applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905, T.A.R. Palermo 31.01.2022 n. 265, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).
L’articolo 54 del “Nuovo Codice”, invece, prevede che, al ricorrere dei requisiti di legge, «le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica».
Dunque, per attivare l’esclusione automatica, occorre che essa sia espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs 50/2016).
Per cui, nel sottosoglia, l’articolo 54 deroga esplicitamente all’articolo 110 (Offerte anormalmente basse), che è dedicato agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie.
Va poi sottolineato come l’art. 54 sia applicabile alle ipotesi di procedura negoziata, ed alle procedure ordinarie previste dall’art. 50, comma 1, lett. d)[8].
Si chiarisce inoltre che la soglia automatica di anomalia non si applica agli affidamenti diretti con richiesta di più preventivi (articolo 54 comma 1, secondo periodo).
L’art. 54, invece, non troverà applicazione nel caso in cui sussista un interesse transfrontaliero certo[9]. In tale ipotesi l’art. 48, al comma 2, stabilisce che dovranno essere applicate le procedure ordinarie.
La novità più significativa contenuta nell’articolo 54 è però quella contenuta al comma 2.
Le stazioni appaltanti, infatti, oltre alla scelta di ricorrere all’esclusione automatica delle offerte anomale, devono indicare negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’ALLEGATO II.2.
L’ALLEGATO II.2, infatti, indica tre metodi:
Il Metodo A). Che è il metodo previsto attualmente all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016;
Il Metodo B). Il metodo si fonda su due elementi: una soglia di anomalia e l’applicazione di una regola del c.d. “secondo prezzo”;
Il Metodo C). La stazione appaltante che applichi tale metodo deve indicare nel bando di gara lo “sconto di riferimento.” Tale sconto, come da Relazione allegata allo schema di “Nuovo Codice”, “è espresso come percentuale della base d’asta rispetto a cui le imprese formulano i loro sconti e rappresenta l’indicazione che la stazione appaltante offre alle imprese della soglia di anomalia, al netto di una componente randomica determinata successivamente in base alle offerte ricevute. Al fine di coadiuvare le stazioni appaltanti nella scelta di questo valore, è stata predisposta nell’allegato II.2 la Tabella A che contiene una serie di parametri di riferimento..”
L’Allegato II.2 contiene anche l’indicazione del ribasso di aggiudicazione della gara sulla base dei tre metodi sopra sommariamente riassunti.
4. Conclusioni
Come detto in premessa, è particolarmente da apprezzare che si sia fatto tesoro delle vicissitudini che hanno accompagnato l’applicazione dell’articolo 97 del d.lgs. 50/2016.
Il fatto che l’articolo 54 sia accompagnato da un Allegato dove si rende “visibile” il modo di procedere alla determinazione della soglia automatica di anomalia nel sottosoglia è dunque estremamente positivo. Ci sarà tempo per studiare bene l’applicazione dei due nuovi metodi proposti dall’ALLEGATO II.2, ma credo che si possa affermare come, sulla soglia automatica di anomalia, si parta con il piede giusto.
Siena,12.02.2023
Roberto Donati
[1] Articolo 50 comma 1
1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
[2] articolo 97 comma 2 lettera b)
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;
[3] Il calcolo dell’offerta anomala e l’arte del cazzeggio. https://www.bosettiegatti.eu/novita/2016_anomalie_97.pdf
[4] Con il comunicato del 5 ottobre 2016, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione interpretava la citata disposizione nel senso che, ai fini dell’individuazione della grandezza rispetto alla quale va calcolata la percentuale del 10 %, la lacuna deve essere colmata mediante il procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto, in particolare, nella lettera a) dell’art. 97. Ha in tal modo ritenuto che la norma deve essere letta come: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del 10 % rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”.
[5] Consiglio di Stato Sez. V, 06 08 2018 n.4821 ha confermato la teoria del “blocco unitario” secondo cui le offerte con identico ribasso sono da considerare offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse.
[6] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Sentenza n.13 del 30 agosto 2018:
7. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “l’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici’) si interpreta nel senso che la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.
Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali'”.
[7] Art.97 comma 2 lettera d)
d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)
[8] Articolo 50 comma 1, lettera d)
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione;
[9] Corte giustizia Unione Europea, Sez. IX, 19/04/2018, n. 65/17:
39 A questo proposito, occorre sottolineare che, nell’ambito di tale esame, l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo non può essere ricavata in via ipotetica da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, bensì deve positivamente risultare da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione nel procedimento principale. Ciò implica che non può ritenersi che un interesse transfrontaliero certo sussista sulla base di elementi che non escludono la sua esistenza, ma che deve considerarsi sussistente un interesse siffatto qualora il carattere transfrontaliero dello stesso consti alla luce di elementi oggettivi e concordanti (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 22).
40 La Corte ha già statuito che potevano costituire criteri oggettivi, idonei a dimostrare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, l’entità dell’importo dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori, od anche le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in questione. In tale contesto, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori situati in Stati membri diversi da quello dell’amministrazione aggiudicatrice, purché sia accertato che le stesse sono reali e non fittizie (sentenza del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 20 e la giurisprudenza ivi citata). Oltre a ciò, la circostanza che, alla data di attribuzione dell’appalto in discussione nel procedimento principale, servizi sanitari simili fossero o no già forniti da entità stabilite in altri Stati membri può anch’essa costituire un elemento da prendere in considerazione.
