Opere aggiuntive: Il comma 14-bis dell’art. 95 è applicabile agli appalti di servizi?

Opere aggiuntive: Il comma 14-bis dell’art. 95 è applicabile agli appalti di servizi?

Questo è il quesito di numerose stazioni appaltanti (e degli operatori del diritto) dubbiose in ordine alla vincolatività anche per gli appalti di servizi della disposizione in parola la quale, com’è noto, è stata recentemente introdotta nel Codice dei contratti dal decreto correttivo.

Testualmente la norma recita: “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 (qualità prezzo n.d.r.), le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.

Si anticipa subito il parere dello scrivente, così da dar significato ad un sottotitolo apparentemente fuor di contesto, che esclude la possibilità di fornire risposta affermativa al quesito qui formulato, in considerazione dello specifico riferimento ai lemmi “opera” e “progetto esecutivo”.

È infatti lo stesso d.lgs. 50/2016 che all’art. 3 comma 1, lett. pp), fornisce la definizione di “opera” qualificandola come “il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle difesa e di presidio ambientale, di presidio agronomico e forestale, paesaggistica e di ingegneria naturalistica”.

E allora bisogna necessariamente interrogarsi su quale sia la funzione delle definizioni, per le quali il Codice non può aver invano quintuplicato l’alfabeto, e muoversi per ottener le risposte tra i manuali e le circolari relativi alla redazione dei testi normativi, ove testualmente si legge:

“è opportuno ricorrere a definizioni allorché i termini utilizzati non siano di uso corrente, non abbiano un significato giuridico già definito in quanto utilizzati in altri atti normativi ovvero siano utilizzati con significato diverso sia da quello corrente sia da quello giuridico” (cfr. Circolare del Presidente del Senato 20 aprile 2001).

“i termini attinti dal linguaggio giuridico o dal linguaggio tecnico sono impiegati in modo appropriato, secondo il significato loro assegnato dalla scienza o dalla tecnica che li concerne. Se un termine ha, nella sua accezione tecnico-giuridica, un significato diverso da quello che lo stesso termine ha nel linguaggio comune, dal contesto deve risultare con chiarezza, eventualmente attraverso l’uso di definizioni, quale significato e’ attribuito al termine nel testo” (Cfr. circolare Presidenza Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92).

È allora evidente che l’interprete è impossibilitato ad estendere il significato da attribuire al termine “opera”, speculando sul polisenso che questo ha nel linguaggio comune, essendo egli vincolato dall’univocità dell’attività definitoria scientemente messa in atto dal Legislatore.

Per avvalorare la tesi che qui si sostiene va inoltre evidenziato che non esiste norma alcuna nel Codice dei contratti che identifichi un progetto di servizi quale “esecutivo”, qualificazione prevista dall’art. 23 esclusivamente per i lavori. Certo, si potrebbe obiettare che la progettazione nei servizi si articola in un unico livello, ed è pertanto in sé esecutiva. Tuttavia il Codice definisce e distingue chiaramente i diversi contenuti delle diverse fattispecie progettuali, al comma 8 relativamente ai lavori (con inevitabile implicito rinvio al comma 7 – poiché il progetto esecutivo è redatto in conformità al progetto definitivo), ed al comma 15 relativamente ai servizi, di talché non sono possibili sovrapposizioni o assimilazioni concettuali per strumenti strutturalmente ed ontologicamente diversi.

E tutto ciò è reso ancora più evidente dall’utilizzo disgiuntivo dei lemmi “opera” e “servizio” che ripetutamente emerge da una lettura piana del testo normativo:

Ed è quindi solare che la disposizione debba riferirsi ai soli lavori, essendo la ratio sottesa ad essa volta ad evitare che nell’ambito della gara per i lavori relativi alla costruzione del ponte sullo stretto di Messina, un offerente possa proporre la costruzione di un aeroporto per decongestionare il traffico sul ponte stesso. Sarebbe di converso irragionevole non consentire l’attribuzione di punteggio per una proposta di impiego di n. x ore mensili di un dietista specializzato in alimentazione vegana, figura non prevista nel progetto di gara nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica. Una tale proposta si configurerebbe semmai come “soluzione migliorativa”; giammai come “opera aggiuntiva”.

Il confine tra quantità e qualità nei servizi non è quasi mai netto e la loro interazione determina sovente somme superiori rispetto al valore dei singoli addendi.

Aldilà delle evidenti iperboli proposte si vuol qui richiamare la relazione illustrativa al decreto correttivo, seppur riferita nel tratto d’interesse al comma 10-bis dell’art 95, ma dalla quale è agevole individuare la generale finalità del Legislatore essendo a chiare lettere specificato che l’intervento legislativo “è volto a stabilire che la stazione appaltante debba prevedere il tetto massimo per il punteggio economico, al fine di evitare un ritorno surrettizio al massimo ribasso. La finalità della modifica è quella di evitare modalità di assegnazione dei punteggi che di fatto determinino il surrettizio utilizzo del criterio del minor prezzo per lavori anche di grande rilevanza economica”.

Purtroppo nei lavori e nei pareri parlamentari non vi è traccia di motivazioni utili ad un’interpretazione teleologica specificatamente rivolta al 14-bis qui d’interesse, introdotto in sordina “last minute”. Tuttavia detto tipo di interpretazione non si rende necessaria, essendo il senso reso palese dalle parole immune da quelle ambiguità che sono state sollevate in dottrina. In claris non fit interpretatio.