Elvis Cavalleri
Il principio di invarianza/cristallizzazione della soglia di anomalia è da ritenersi avente carattere assoluto?
Una ditta viene esclusa da una procedura di gara, e avverso all’esclusione ricorre al giudice amministrativo.
La controinteressata sostiene che sulla base del principio di cristallizzazione della soglia di anomalia, se anche le ricorrenti venissero riammesse alla gara, comunque non potrebbero aggiudicarsi l’appalto, posto che rimanendo fissata al 9,122% la soglia di anomalia, la loro offerta con ribasso al 9,170% si collocherebbe pur sempre al di sopra e scatterebbe l’esclusione automatica, con conseguente inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non potendosi ritenere superata la cd. prova di resistenza.
Il Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, 1 febbraio 2018, n. 25, premettendo che in tema di applicazione della regola dell’invarianza della soglia di anomalia non esiste un orientamento giurisprudenziale univoco “ritiene di aderire ad una interpretazione prudenziale della previsione normativa, sia per il suo indubbio impatto sul diritto costituzionale di difesa, sia per prevenire il rischio di strumentali esclusioni a buste delle offerte aperte.
Sicché, si deve ritenere che «La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara. Specie laddove – come nel caso in esame – la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost. In caso contrario, ossia aderendo alla prospettazione dell’appellante, “il fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, quando a monte di questa si è consumata una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi» (così, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 590/2017).
