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Dichiarazione mendace dell’ausiliaria ed automatica esclusione del concorrente. La questione è deferita alla Corte di Giustizia!

Consiglio di Stato, Sez. III, Ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005.

Merita rilievo l’odierna Ordinanza della Terza Sezione del Consiglio di Stato.

L’Ordinanza si esprime infatti su una censura relativa alle conseguenze della falsa dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria.

Secondo l’impresa appellata, una volta appurata la falsità della dichiarazione dell’impresa ausiliaria, relativa all’assenza di condanne penali, la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre automaticamente l’esclusione del RTI concorrente.

Essa avrebbe dovuto assegnare un termine per la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 3[1], del Codice, trattandosi di modalità correttiva imposta dal diritto comunitario e che la stessa disposizione nazionale configura come obbligatoria, ogniqualvolta “sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80”.

Non è possibile cioè, anche a fronte della falsa dichiarazione, applicare l’art. 89, comma 1[2]  con l’automatica esclusione dell’operatore concorrente per le false dichiarazioni rese dall’ausiliaria, perché ciò risulterebbe in contrasto con l’art. 63, par. 1, II parte, della direttiva 24/2014.

Dopo aver constatato che, secondo la normativa nazionale italiana, la dichiarazione non veritiera resa dal rappresentante legale dell’impresa ausiliaria in sede di gara comporta, quale conseguenza automatica, il dovere della stazione appaltante di escludere il concorrente ausiliato, senza possibilità di provvedere alla sostituzione dell’impresa, si afferma che il Collegio dubita che la normativa nazionale, così ricostruita, sia compatibile con il diritto dell’Unione europea.

Dopo un’accurata analisi della norma e della giurisprudenza, poiché la questione interpretativa pregiudiziale risulta dirimente ai fini della decisione del ricorso, la Terza Sezione del Consiglio di Stato formula alla Corte di Giustizia il seguente quesito interpretativo:

“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Viene dunque rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale sopra indicata, e richiesto a tale proposito il rito accelerato.

[1] Art.89 c.3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

 

[2] Art. 89 comma 1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).