in

Contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente da una sola delle parti. Soccorso istruttorio!

Tar Piemonte, Sez. II, 07/ 11/ 2019, n.1111.

L’impresa aggiudicataria viene esclusa perché il contratto di avvalimento presentato riporta soltanto la sottoscrizione digitale dell’impresa ausiliaria, ma non  quella del legale rappresentante della ricorrente ausiliata.

Tar Piemonte, Sez. II, 07/ 11/ 2019, n.1111 stabilisce che la mancata sottoscrizione doveva essere oggetto di soccorso istruttorio ed accoglie il ricorso dell’impresa originariamente aggiudicataria.

E’ pacifico  che la ricorrente ha prodotto un contratto sottoscritto dalla sola ausiliaria.

Ritiene tuttavia il collegio che non siano per contro condivisibili né il drastico assunto di parte resistente e controinteressata secondo cui il contratto in questione sarebbe “pacificamente” inesistente, né l’assunto secondo cui non sarebbe applicabile il soccorso istruttorio.

Pare al collegio di poter considerare che:

non si rinviene nella fattispecie per cui è causa la concretizzazione di particolari “rischi” di abuso che hanno indotto la giurisprudenza ad avallare la natura formale del contratto di avvalimento; l’oggetto dell’avvalimento e i requisiti messi a disposizione sono chiari dalla presentazione della domanda e non sono messi in discussione; la volontà dell’ausiliaria (estranea alla procedura) risulta debitamente manifestata in tempi certamente antecedenti alla scadenza dei termini di partecipazione, essendo stato prodotto in gara un documento con la sua sottoscrizione; al di là della marcatura temporale della firma digitale, la produzione in gara del documento sottoscritto dall’ausiliaria prova che la sua volontà era stata compiutamente e formalmente espressa prima della scadenza dei termini così da consentire la produzione documentale;

la concorrente ha, in più documenti nel contesto della gara, manifestato una volontà del tutto conforme a quella dell’ausiliaria, e lo ha fatto chiaramente con la domanda di partecipazione, quindi prima della scadenza dei termini di partecipazione.

La fattispecie non è dunque in alcun modo sovrapponibile né all’ipotesi in cui nessun contratto di avvalimento sia stato prodotto (si tratterebbe in tal caso di una carenza sostanziale e non di una irregolarità formale dell’offerta), né a quella, teorica, della produzione di un contratto di avvalimento mancante della sottoscrizione dell’ausiliaria; essendo quest’ultima estranea alla gara, mancherebbe in tal caso negli atti di gara qualsiasi indizio di effettiva sussistenza della volontà dell’ausiliaria antecedentemente la scadenza dei termini di presentazione della domanda; nel caso di specie, per contro, e come già osservato, vi è la certa e positiva manifestazione di volontà dell’ausiliaria evincibile dal documento contrattuale tempestivamente depositato e vi sono plurimi indizi nei documenti tempestivamente compilati dalla parte di manifestazione coerente di volontà espressa dalla concorrente, sempre in forma scritta e reperibile nei documenti di gara.

Ritiene il collegio che tale quadro presenti un sufficiente numero di indizi tali da consentire di ritenere provato che il contratto recante le due sottoscrizioni e prodotto ai fini di un eventuale soccorso istruttorio fosse stato tempestivamente sottoscritto.

In definitiva pare al collegio che, riportata la problematica sul corretto piano della prova e non della radicale inesistenza del contratto, residui l’esigenza di bilanciare correttamente due valori, parimenti tutelati dalla disciplina dell’evidenza pubblica, quello del favor partecipationis (presidiato anche dal soccorso istruttorio) e quello dell’autoresponsabilità.

 Quest’ultimo, tuttavia, non può trascendere in una sorta di diniego di possibilità di emenda di qualunque tipo di errore, non foss’altro perché l’emenda delle mere carenze documentali è consentita espressamente dall’art. 83 co. 9, che ammette la sanatoria anche delle irregolarità essenziali dei documenti di gara, con esclusione solo di quelle che “non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile”, ipotesi che certamente non ricorre nel caso di specie;

l’autoresponsabilità, per contro, è presidio della trasparenza e celerità delle procedure, sicchè devono essere escluse quelle forme di ausilio al concorrente che potrebbero o ledere la par condicio dei concorrenti od ingiustificatamente aggravare la procedura; la produzione di un documento a doppia firma riproduttivo di un documento già presentato e del tutto coerente con l’univoca manifestazione di volontà già espressa in gara non pare al collegio ledere nessuno dei suddetti valori.

In definitiva ritiene il collegio che, come già precedentemente statuito in caso similare (Tar Piemonte, sez. II, n. 478/2019) debba, nel caso specifico, darsi prevalenza al principio del favor partecipationis.

L’esclusione deve quindi essere annullata, con riammissione in gara della ricorrente e prosecuzione della gara con ogni conseguente adempimento.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).