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Commissione di gara: un caso in cui il RUP è stato ritenuto incompatibile

Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 04 aprile 2018, 2018

Commissione di gara: un caso in cui il RUP è stato ritenuto incompatibile scrutinato dal Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 04 aprile 2018, 2018.

“Reputa il Collegio che il cit. comma 4 dell’art. 77, escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere, da parte dei competenti organi della stazione appaltante, a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento del RUP nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara.

3.1. In altri termini, deve ritenersi che la “valutazione” richiesta dalla norma alle stazioni appaltanti debba attenere e focalizzarsi sulle attività effettivamente e concretamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara allo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e di favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dipendenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendone i contenuti e le regole (Tar Lazio, Latina, 13.4.2016, n. 226; Consiglio di Stato, 7.7.2015, n. 3352).

3.2. La richiamata norma deve essere quindi intesa nel senso di prescrivere la necessità, ogni qualvolta vi sia coincidenza soggettiva tra RUP e membro (o presidente) della commissione, di dare conto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni.

3.3. Viceversa, nessuna indicazione, neanche implicita, in ordine alla effettuazione della prescritta “valutazione” è dato rinvenire nel provvedimento di nomina della commissione adottato dalla CUC né, in ogni caso, in altri atti del procedimento di gara. Tale deficit motivazionale appare vieppiù censurabile nel caso di specie, avuto riguardo agli atti afferenti alla procedura posti in essere dal sig. Macchione nella duplice veste di responsabile dell’ufficio amministrativo del comune di Nocera Terinese e di RUP, quali, in particolare, la redazione di analisi tecniche riguardanti l’oggetto dell’affidamento (note dell’ufficio tecnico comunale relative a “produzione rifiuti” e “dati territoriali, utenze e popolazione”), l’approvazione di taluni atti di gara (determina dell’Ufficio amministrativo n. 11 del 30 gennaio 2018 recante aggiudicazione definitiva dell’appalto), la verifica della congruità delle offerte sospettate di anomalia (verbale n. 254 del 2018) nonché la stesura dello stesso capitolato speciale d’appalto, che reca quale unica sottoscrizione quella del sig. Macchione quale responsabile dell’Ufficio amministrativo comunale.

3.4. La necessità di una motivazione in tal senso risiede, oltretutto, nell’esistenza di un principio di separazione tra soggetto che predispone il regolamento di gara e soggetto chiamato a concretamente applicarlo e che costituisce regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, essendo costante in giurisprudenza l’affermazione secondo la quale è preferibile subordinare l’interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (prevalente) di una netta separazione fra chi “prepara” quegli atti e chi deve “valutare” le offerte presentate dai diversi concorrenti a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13; Consiglio di Stato, sez. III, 5.2.2018, n. 695; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057; Tar Lazio, Latina, sez. I, 25 gennaio 2018 n. 41; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6.4.2017, n. 603; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.2.2017, n. 173).

3.5. Ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva, inoltre, è il dato sostanziale della effettiva partecipazione alla redazione della documentazione di gara, non occorrendo che colui che censuri la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull’esito della gara (del resto tale prova pare sostanzialmente inesigibile e, ove ritenuta necessaria, priverebbe di efficacia precettiva la norma, dato che la gara risulterebbe illegittima non per l’incompatibilità ma per l’alterazione che essa ha determinato)”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it