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L’affidatario del servizio in via temporanea non può partecipare alla successiva procedura negoziata ( a meno che non sia espressa adeguata motivazione).

Consiglio di Stato, Sez. V, 02/ 07/ 2020, n.4252.

Il Consiglio di Stato ribalta la decisione del Tar Lazio, Roma, Sez. seconda bis, 04/ 11/ 2019, n.12614 ( vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/affidatario-servizio-in-via-temporanea-puo-aggiudicarsi-la-successiva-gara/ ), ribadendo i principi cui attenersi ai fini dell’applicazione del principio di rotazione.

La vicenda è relativa all’annullamento dell’aggiudicazione di appalto sotto soglia dei servizi di manutenzione del verde pubblico, per contrasto col principio di rotazione di cui all’art.36 del D.Lgs. n.50 del 2016.

Nel corso del 2018 all’impresa aggiudicataria, infatti, era stato affidato il servizio in via temporanea, in attesa della nuova procedura di gara.

Per cui l’Amministrazione aggiudicava in via definitiva l’appalto in questione alla seconda classificata.

L’impresa ex aggiudicataria, nel ricorso di primo grado, faceva presente che il principio di rotazione non era stato disatteso, poiché il precedente appalto era avvenuto in via temporanea, nelle more dell’espletamento della gara, e dunque non poteva valere.

Tar Lazio, Roma, Sez. seconda bis, 04/ 11/ 2019, n.12614, aveva accolto il ricorso.

Consiglio di Stato, Sez. V, 02/ 07/ 2020, n.4252 ribalta la decisione di primo grado, accogliendo l’appello della seconda migliore offerta, incentrato sul motivo secondo cui il principio di rotazione è di applicazione generalizzata, a prescindere dalle caratteristiche dei precedenti affidamenti, e l’amministrazione avrebbe pertanto dovuto motivare in modo espresso il nuovo invito a favore del proprio affidatario.

La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione. La stessa giurisprudenza precisa che invece non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza appellata non è quindi dirimente il fatto che la XXX abbia svolto il servizio di manutenzione del verde pubblico oggetto della procedura di affidamento impugnata nel presente giudizio per il tempo necessario alla definizione di quest’ultima (in virtù della determinazione del … 2018, n. ….). ………..

A fronte delle descritte circostanze sarebbe pertanto stato onere dell’amministrazione comunale indicare le ragioni per cui il principio di rotazione non poteva nel caso di specie essere osservato, a causa della ristrettezza ab origine degli operatori economici del settore, in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato. All’onere di motivazione richiesto dal principio sancito dal citato art. 36, comma 1, del codice dei contratti pubblici la stessa amministrazione si è invece sottratta, dal momento che la determinazione a contrarre n. … del …… 2018, sopra menzionata, con cui è stata indetta la procedura negoziata, non reca alcuna precisazione al riguardo.

L’appello viene accolto.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).