Roberto Donati
Significativa decisione del Consiglio ANAC sull’istanza di Parere di precontenzioso relativa alla partecipazione alla gara telematica di operatore che contemporaneamente riveste due ruoli : concorrente e contestualmente appaltatore del servizio di manutenzione correttiva ed adeguativa del sistema informatico ove dovevano essere caricate le offerte da parte dei partecipanti alla gara.
L’istante solleva ( sin dalla fase di pubblicazione del Bando ) problematiche in ordine alla tutela della segretezza della propria offerta, nonché la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi in capo alla società partecipante in ragione della sua contemporanea veste di manutentore del sistema informativo ( sul quale dovevano essere caricate le offerte ), e di concorrente della procedura stessa.
La parte maggiormente significativa della DELIBERAZIONE A.N.A.C N. 80 DEL 29 gennaio 2020 riguarda la decisione sul presunto conflitto di interessi.
Dopo aver ricordato l’art. 42, comma 2 del Codice, ANAC evidenzia le indicazioni contenute nelle Linee Guida n.15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 494 del 5 giugno 2019.
In quella sede è stabilito che:
“Il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico”. Ha inoltre chiarito che il rischio che si intende evitare può essere soltanto potenziale e va valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa.
Per quanto concerne l’ambito soggettivo di applicazione, nelle Linee guida si segnala che “L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici offre una definizione di conflitto di interesse riferita al «personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi». Si tratta dei dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati dei soggetti giuridici ivi richiamati e di tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Si fa riferimento, ad esempio, ai membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, agli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni.” e che la disposizione “si applica ai soggetti individuati ai punti precedenti che siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l’esito in ragione del ruolo ricoperto all’interno dell’ente.” Infine, al punto 10.5 delle Linee guida vengono indicate, in forma tabellare, le varie fasi della procedura di gara, i soggetti coinvolti e i potenziali rischi di conflitto di interessi.
Anche la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che le ipotesi di cui all’art. 42, comma 2, del Codice si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415)
La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 563).
Infine, giova ricordare che ai fini della configurazione di una situazione anche potenziale di conflitto di interessi ex art. 42 del Codice, sono richieste verifiche in concreto e “prove specifiche”, mentre non è sufficiente effettuare mere ipotesi congetturali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511; TAR Veneto, sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021).
Venendo al caso di specie, si rileva, prioritariamente, che le contestazioni sollevate dall’istante appaiono generiche e non riferite a situazioni specifiche che possano aver determinato il conflitto d’interessi sollevato. Né detta situazione può farsi derivare dalla semplice circostanza che la Soc. …. sia l’affidataria del servizio di manutenzione del sistema informativo ……..: seguendo, infatti, i confini tracciati dall’Autorità, perché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d’interessi è necessario dimostrare che il personale del prestatore di servizi sia coinvolto nell’iter che conduce all’aggiudicazione della commessa pubblica, svolgendo una funzione tale per cui è in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi ovvero rivestendo, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Nessuna di tali circostanze appare ricorrere nel caso di specie: la Soc. xxx, infatti, non risulta aver assunto il ruolo di prestatore di servizi rispetto alla gara in esame ed il suo “personale” non ha contribuito alla materiale predisposizione degli atti di gara né rivestito alcun ruolo attivo o determinante nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica ovvero idoneo ad influenzare il processo decisionale della Stazione appaltante.
Peraltro, l’assoluta eterogeneità tra le prestazioni affidate alla Soc. ……….. nell’ambito del contratto di manutenzione del sistema informativo …………… e quelle oggetto della commessa oggetto di censure consente, altresì, di escludere una possibile asimmetria informativa o una posizione di vantaggio del raggruppamento controinteressato.
